Решение № 9113 от 17.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4350/2019 г.

Решение № 9113 от 17.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4350/2019 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Е. Петрова, действаща като ЕТ "Медимекс- Петрова", чрез пълномощника адв. Пеловски, срещу решение № 303 от 7.03.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка № КЗК-155/2019 г., с което е оставена без уважение жалбата на едноличния търговец срещу решение № 05-8 от 22.01.2019 г. на изпълнителния директор на Първа специализирана акушеро- гинекологична болница за активно лечение "Света София" ЕАД за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка от вида "публично състезание" с предмет "Доставка на хирургични консумативи за нуждите на ПСАГБАЛ "Света София" ЕАД за едногодишен период", в частта по обособени позиции (ОП) № № 5, 6, 18, 19, 20, 21, 22, 26, 27, 29, 32, ЗЗ, 34, 35, 36, 39, 41, 42, 44 и 47, открита с Решение № 05- 231/14.09.2018 г. на възложителя. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени съображения касаторът поддържа, че като е приела, че липсва нарушение на чл. 72, ал. 3 от ЗОП във връзка с ал. 2 във вр. с чл. 37 от ЗЗК, КЗК е постановила решение в нарушение на материалния закон и процесуалните правила. Това е така, защото съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗОП, получената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по ал. 2, на които се позовава участникът, а в обжалваното решение възложителят е обосновал преценката си на обосновката на офертата на ЕТ на обстоятелство, което не е включено в посочените в чл. 72, ал. 2 обстоятелства, а именно оценка на оферираната цена на база разбивка на видовете разходи. При това, според касатора, не само че законът не предвижда включване на подобна разбивка на видовете разходи в обосновката на участник по чл. 72, ал. 2 от ЗОП, но подобно изискване противоречи на закона- чл. 37 от ЗЗК. Касаторът поддържа още, че с решението на възложителя е нарушен чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като възложителят е приел обосновките на някои от участниците в обществената поръчка ( "Бикомед" ООД, "Браун Медикал" ЕООД, "Вега Медикал" ЕООД), въпреки че те не се различават по същество от неговата обосновка, което го е поставило в неравностойно положение спрямо останалите участници. По тези съображения в касационната жалба, а така също и в съдебно заседание лично от ЕТ и от пълномощника адв. Пеловски се отправя искане за отмяната на обжалваното решение, като вместо него бъде постановено друго, с което да бъде отменено атакуваното решение на възложителя в частта по посочените обособени позиции. Претендират се разноски. Ответникът - изпълнителният директор на Първа специализирана акушеро- гинекологична болница за активно лечение "Света София" ЕАД, оспорва жалбата като неоснователна по съображения, поддържани в с. з. от пълномощника юрк. Иванов. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Претендира разноски съобразно депозиран списък. Заинтересованите страни- "Бикомед" ООД, "Вега Медикал" ЕООД и "Б. Браун Медикал" ЕООД, не са изразили становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-155/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Е. Петрова, действаща като ЕТ "Медимекс- Петрова", срещу решение № 05-8 от 22.01.2019 г. на изпълнителния директор на Първа специализирана акушеро- гинекологична болница за активно лечение "Света София" ЕАД за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка от вида "публично състезание" с предмет "Доставка на хирургични консумативи за нуждите на ПСАГБАЛ "Света София" ЕАД за едногодишен период", в частта по обособени позиции (ОП) №№ 5, 6, 18, 19, 20, 21, 22, 26, 27, 29, 32, ЗЗ, 34, 35, 36, 39, 41, 42, 44 и 47. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на ЕТ. За да постанови този резултат, Комисията е приела, че въведените оплаквания относно преценката на възложителя за неприемане на писмената обосновка на ЕТ по чл. 72, ал. 1 ЗОП, довела до неговото отстраняване на основание чл. 107, т. 3, предл. второ от ЗОП, са неоснователни. Според мотивите на обжалваното решение на КЗК, направената преценка от страна на помощния орган на възложителя е съобразена с изискванията на закона; действията на комисията са мотивирани и обективирани в протокола от работата й, посредство излагане на съдържащите се в обосновката факти и обстоятелства, както и направения анализ на същите. Изводите на комисията относно неподкрепеността на изложените от страна на ЕТ "Медимекс- Петрова" лаконични аргументи в писмената обосновка са коректни и изцяло съобразени с указаното в разпоредбата на чл. 72, ал. 3, изр. трето от ЗОП, която дава право на помощния орган в такава хипотеза да не приеме конкретна недоказана писмена обосновка, респ. да предложи за отстраняване, по реда на чл. 107, ал. 3 от ЗОП. Решението на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обосновават неговата отмяна. В Глава осма, Раздел "Необичайно благоприятни оферти" на ЗОП, в разпоредбата на чл. 72, ал. 1, е регламентирано, че когато предложение на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. В следващите текстове детайлно е регламентирано, че обосновката може да се отнася до хипотези в чл. 72, ал. 2, т. 1- т. 5 от ЗОП, като получената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата, на които се позовава участникът. Разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП предвижда, че в правомощията на оценителната комисия е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обосновани в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1- т. 5 ЗОП обстоятелства ( икономическите особености на производствения процес, на предоставяните услуги или на строителния метод; избраните технически решения или наличието на изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на продуктите или услугите или за изпълнението на строителството; оригиналност на предложеното от участника решение по отношение на строителството, доставките или услугите; спазването на задълженията по чл. 115; възможността участникът да получи държавна помощ). Обоснован е изводът на КЗК, че помощната комисия на възложителя правилно е установила, че предложението на ЕТ "Медимекс- Петрова" по обжалваните обособени позиции, е с повече от 20 % по- благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници, поради което е изискала от този участник представяне на подробна писмена обосновка за начина на образуване на оферираната от него цена. КЗК вярно е установила, че комисията, назначена съгласно Заповед № З-94/09.10.2018 г. на изп. директор на ПСАГБАЛ "Света София" ЕАД, законосъобразно е изискала писмена обосновка на база единична цена за единична опаковка без ДДС именно с оглед проследяването на формирането на по- благоприятната цена. Следва да бъде споделена тезата на КЗК, че помощният орган на възложителя, в изпълнение на чл. 72, ал. 3 ЗОП, е разгледал обосновката на жалбоподателя в протокол за периода 19.12.18 г. - 18.01.19 г. от работата си и е посочил детайлно данните от нея, като обосновано е приел, че към нея не са представени доказателства в подкрепа на изложените твърдения. Отделно от това, обоснована е и преценката, че самите твърдения съставляват аргументи от общ характер (така например " ЕТ "Медимекс-Петрова" е дългогодишен, официален, акредитиран дистрибутор за българския пазар на производителя "ЕС ЕМ АЙ" АГ Белгия; ползва се с благоприятни договорни условия от производителя по отношение на цени и срок на отложено плащане, с оглед разширяване обема на доставките, заемане и запазване трайни позиции на българския пазар; договорени са благоприятни условия и цени за транспорт и т. н.) и не уточняват как конкретно се отразяват горепосочените фактори на предложената цена. Обосновано КЗК е счела, че направената преценка от страна на помощния орган на възложителя е съобразена с изискванията на закона, както и че действията на комисията са мотивирани и обективирани в протокола от работата й посредством излагане на съдържащите се в обосновката факти и обстоятелства, както и направения анализ на същите. В обосновката са посочени обстоятелства досежно чието проявление от касатора не са представени доказателства. Не се обосновава тяхното евентуално наличие какво конкретно влияние има върху предложената цена. Единствено декларирането от страна на касатора, че е дългогодишен официален дистрибутор за българския пазар на производителя на изделията, без подробна писмена обосновка за това как това обстоятелство формира конкретната цена по всяка обособена позиция, за която е изискана обосновка, не се явява обективно обстоятелство по смисъла на чл. 72, ал. 2 ЗОП и това правилно е отчетено от помощната комисия и впоследствие възприето и от КЗК. Обоснована е и тезата, че ползването на благоприятни договорни условия от производителя по отношение на цени и срок на отложено плащане с оглед разширяване обема на доставките, заемане и запазване на трайни позиции на българския пазар, не съставлява изключително благоприятно обстоятелство само за ЕТ, тъй като всички участници се ползват с преференциални договорни условия от производителя. Обосновано е застъпена от помощната комисия и тезата, че макар ЕТ да е посочил, че са договорени благоприятни условия и цени за транспорт, с които се ползва производителя за доставките си до България, то същият не е аргументирал как това обстоятелство, което се явява външно спрямо него, се отразява на формираната цена по отделните обособени позиции. Правилно по отношение на горепосоченото обстоятелство КЗК е споделила становището на възложителя, че последното няма характер на обективно по смисъла на чл. 72, ал. 2 ЗОП. Що се отнася до релевирания факт в обосновката на ЕТ "Медимекс- Петрова", че от този участник се предлагат благоприятни условия за доставка поради притежаваната добра техническа база и технически средства- консигнационен склад на територията на гр. София, то настоящият състав намира, че КЗК правилно е възприела тезата на възложителя, че и в този случай не се касае за обективно обстоятелство по смисъла на чл. 72, ал. 2 ЗОП, тъй като не са представени каквито и доказателства по отношение на твърдяния факт. Въз основа на гореизложеното се налага обобщаващия извод, че в разглеждания случай помощната комисия на възложителя е анализирала подробно представената от жалбоподателя обосновка, след което е мотивирала своята преценка, обосновавайки тезата си, че не са налице обстоятелствата съгласно чл. 72, ал. 2 ЗОП, поради което законосъобразно е предложила за отстраняване офертата на ЕТ "Медимекс -Петрова". Обосновано КЗК е счела, че изводите на комисията относно неподкрепеността на изложените от страна на ЕТ лаконични аргументи в писмената обосновка са коректни и съобразени със съдържанието на нормата на чл. 72, ал. 3 ЗОП, която дава право на помощния орган в такава хипотеза да не приеме конкретната недоказана писмена обосновка, респективно да предложи за отстраняване участника по реда на чл. 107, т. 3, предл. първо от ЗОП. Относно оплакванията на касатора за недопустимостта на въведеното изискване за представяне на информация, която по своето естество представлява търговска тайна, следва да бъде посочено, че съгласно чл. 102, ал. 2 от ЗОП участниците не могат да се позовават на конфиденциалност по отношение на предложенията от офертите им, които подлежат на оценка, какъвто е разглежданият случай. Извършеният от съда фактически и правен анализ показва, че преценката на КЗК за това, че решението на комисията за отхвърляне на писмената обосновка на ЕТ на основание 72, ал. 3 ЗОП е обоснована и съответна на закона, е правилна. Поради това и решението на възложителя за отстраняване на участника по горепосочените обособени позиции е законосъобразно. Като е съобразила всичко това, КЗК е постановила правилно решение, което следва да бъде потвърдено. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, касационният жалбоподател следва да заплати на ответника - възложител на процесната обществена поръчка своевременно претендираните разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е съобразен с изискванията на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение