Решение № 16172 от 8.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13809/2011 г.

Решение № 16172 от 8.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13809/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от "Българска Телекомуникационна Компания" АД ("БТК" АД), със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 115 И, "Хермес Парк - София", Сграда А, срещу Решение № 1327/4.10.2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1005/2011 г., с което се оставя без уважение жалбата на дружеството, с търговско наименование Виваком, подадена срещу Решение № РД-16-224 от 17.08.2011 г. на г-жа Марияна Велкова - Изпълнителен директор на Изпълнителна агенция за насърчаване на малките и средни предприятия (ИАНМСП) за класиране на участниците и обявяване на изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура. Жалбоподателят счита, че решението на КЗК е неправилно и необосновано, поради което моли да бъде отменено в цялост. Твърди, че при провеждане на процедурата възложителят не е спазил заложената в Документацията за участие методика за оценка на офертите. При оценяване на подадените оферти са допуснати сериозни пропуски и така описаната ситуация поставя въпроса за прозрачността на оценяването като са се създали изкуствени предимства пред участието на конкретни кандидати. Счита, че обжалваното решение на КЗК потвърждава един опорочен акт на възложителя и поради това се явява неправилно и необосновано и трябва да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез надлежно упълномощен пълномощник поддържа жалбата и моли решението да бъде отменено. Представя и писмени бележки. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - Изпълнителен директор на Изпълнителна агенция за насърчаване на малките и средните предприятия (ИАНМСП), чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата, счита че е изцяло неоснователна и следва да се отхвърли, и се потвърди решението на КЗК като правилно. Заинтересованата страна "Мобилтел" ЕАД, гр. София, чрез надлежно упълномощен пълномощник оспорва жалбата, счита, че решението на КЗК е законосъобразно и правилно и моли да бъде потвърдено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Входираната на 17.10.2011 г. в Комисията за защита на конкуренцията жалба се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението по факса на датата 5.10.2011 г., и като подадена от лице с надлежно оформено пълномощно за преупълномощаване, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 1327 от 4.10.2011 г. по преписка № КЗК-1005/2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията оставя без уважение жалбата на "БТК" АД срещу Решение № РД-16-224 от 17.08.2011 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция за насърчаване на малките и средни предприятия за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна клетъчна мрежа по стандарт GSM и UMTS с национално покритие от лицензиран оператор и предоставяне на фиксирани телефонни услуги от лицензиран оператор за нуждите на експлоатационната дейност ИАНМСП", открита с Решение № РД-16-176 от 21.06.2011 г. на възложителя. За да постанови този резултат Комисията за защита на конкуренцията е приела подадената пред нея жалба за неоснователна. Посочила е, че разпоредбата на чл. 71, ал. 1 от ЗОП гласи, че комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия. В тази връзка е констатирала, че в одобрената документация за участие в раздел V. "Показатели, относителната им тежест и методика за определяне на комплексната оценка на офертите" е отбелязано как се формира оценката по показател Ц2, а именно, че "Ц2_тп1тах" е най-голям брой предложени безплатни минути за тарифен план 1, а "Ц2_тп2тах" е най-голям брой предложени безплатни минути за тарифен план 2. Възложителят ясно е посочил в забележката, че максималният предложен брой безплатни минути за разговори към всички национални мрежи извън корпоративната група, които ще оценява, са 100 мин. за тарифен план 1 и 200 мин. за тарифен план 2, следователно предложени над изрично посочените максимални безплатни минути няма да бъдат взети предвид при определяне на оценките по показателя. Следвайки стриктно методиката, така както възложителят предварително я е утвърдил, е необходимо същата да се приложи в цялост, т. е. да се вземе предвид, че е поставена горна граница за предложен брой безплатни минути за разговори към всички национални мрежи извън корпоративната група, които ще се оценяват, и всеки участник, оферирал ценово предложение по показателя, еднакво или по-високо от максимално изискуемото от възложителя, ще получи максимален брой точки по него, а именно 25. Формулата се прилага, но тъй като и на двамата участници предложенията се приравняват на максимално предложените, т. е. тези, които се поставят в знаменателя, то ще получат и еднакъв брой точки - максималния, тъй като няма допуснати други участници. От гореизложеното КЗК е извела извод, че възложителят няма да оценява с повече точки минути, надхвърлящи поставената от него горна граница, поради което правилно и законосъобразно комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е оценила двете ценови оферти (на "Мобилтел" ЕАД и "БТК" АД) по показател Ц2 с максималния предвиден брой точки - 25 и не е извършено оценяване в противоречие с предварително одобрената от възложителя методика. Освен това КЗК е отбелязала, че дори "Мобилтел" ЕАД да е било получило изчислените от жалбоподателя 22.62 точки вместо присъдените 25 точки, това не би могло да доведе до промяна в окончателното класиране и за "БТК" АД не е налице дори потенциална възможност да бъде класирано на първо място, тъй като разликата между двамата участници би била 27,70 точки, а резултатът на "Мобилтел" ЕАД би се променил от 98,21 на 97,22 точки. Затова за неоснователно е прието и твърдението на жалбоподателя, че така поставените оценки по показател Ц2 са оказали влияние върху крайния резултат, като са допринесли за класиране на първо място на участник, който реално не е предложил най-добрите условия. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение е законосъобразно. С обжалваното пред КЗК решение № РД-16-224/17.08.2011 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция за насърчаване на малките и средните предприятия (ИАНМСП) са обявени класираните участници, както следва - I място: "Мобилтел" ЕАД с комплексна оценка Кк = 98.21, т. и II място: "Българска телекомуникационна компания (VIVACOM)" ЕАД с комплексна оценка Кк = 69.52, т., като за изпълнител на обществената поръчка с посочения по-горе предмет е определен класиралия се на първо място "Мобилтел" ЕАД, гр. София. Със същото решение от процедурата е отстранен участника "Космо България Мобайл" ЕАД, но от това дружество не е постъпила жалба и причината за отстраняването му е извън предмета на спора както пред КЗК, така и пред ВАС. В жалбата на "Българска Телекомуникационна Компания" АД, гр. София до КЗК, по повод на която е образувана преписка № КЗК-1005/2011 г., се съдържа едно единствено оплакване, свързано с оценяването на подадените оферти и по-конкретно за неприлагане на Методиката за оценка съгласно Документацията за участие по показател Ц2, което според жалбоподателя е съществено нарушение на законовите изисквания и опорочава цялата процедура. Както Комисията за защита на конкуренцията, която е административен орган с правомощие по закон да преразглежда актовете на възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки, така и съдебният състав намира, че това възражение е неоснователно. В Документацията за възлагане на обществената поръчка в Раздел V. Показатели, относителната им тежест и методика за определяне на комплексната оценка на офертите, в показател "ЦЕНА", който се отнася за два тарифни плана и се изчислява по формулата Ц = Ц1 + Ц2 + Ц3 + Ц4 + Ц5, в спорното Ц2 е посочено - Брой безплатни минути за разговори към всички национални мрежи (извън корпоративна група) - максимален брой точки 25. Изрично има направена Забележка, че "Максималният предложен брой безплатни минути за разговори към всички национални мрежи извън корп. група, който Възложителят ще оценява е 100 мин за тарифен план 1 и 200 мин за тарифен план 2". При тези предварително обявени условия по смисъла на т. 19а от § 1 Допълнителни разпоредби на ЗОП, е без значение факта, че жалбоподателят в ценовата си оферта е предложил по тарифен план 120 минути и по тарифен план 210 минути, защото на практика това увеличение няма да се оценява. Затова и комисията на възложителя е оценила предложението с максималния брой точки - 25, колкото е получил и другия допуснат участник "Мобилтел" ЕАД при предложение от 100 минути по тарифен план 1 и 200 минути по тарифен план 2, което предложение е точно посочената от възложителя граница, над която няма да се извършва оценяване според забележката и няма основание оценката на този участник да бъде намалявана, защото точно тя е в рамките на изискваното от възложителя. Няма и основание за оценяване на жалбоподателя с повече точки от предварително определените 25. В съответствие с правилата и двамата участника са получили максимума от 25 точки и няма нарушение на методиката, нито на формулата за изчисление на комплексната оценка. Не се налага хипотетичното преизчисление на точките, което предлага жалбоподателят, но дори при този вариант, разликата между двамата участника в крайното класиране остава и не води до промяна на крайния резултат. С оглед изложеното, оплакванията в жалбата до ВАС, които всъщност са същите както в жалбата до КЗК, се преценяват като неоснователни и същата ще трябва да бъде отхвърлена. При този изход на спора, на заинтересованата страна "Мобилтел" ЕАД следва да бъдат присъдени своевременно поисканите в настоящото производство разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения с изменението в "Държавен вестник", бр. 2 от 9.01.2009 г. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,