Решение № 9589 от 26.8.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6645/2024 г.

Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "ПЪТПРИБОР" ООД чрез, подадена чрез редовно упълномощен процесуален представител, срещу решение 588 от 06.06.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-293/2024 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност и необоснованост на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че КЗК не е разгледала по същество аргументите на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения при работата на помощния орган на възложителя. Не било отчетено, че офертата на участника отговаря на всички изисквания на възложителя. КЗК придала нормативна сила на одобрените инвестиционни проекти по етапи, но разглеждането на тяхното съдържание не добавяло правна стойност към законосъобразния характер на решението ѝ. Не наименованието, а съдържанието на определена дейност било водещо за определяне на нейната идентичност. КЗК се явявала в позиция на извършващ пазарно проучване орган. Неправилно било определено като без значение обстоятелството, че участника е отстранен на основание чл. 107 т.2 б.а, а не на основание чл. 107 т.1 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на претендираните разноски от ответната страна. Ответникът - кметът на община Летница, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Ответникът ПСТ Груп ЕАД не взима становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "ПЪТПРИБОР" ООД срещу на решение D32230635/05.04.2024 г. на кмета на община Летница за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Рехабилитация на улици в Община Летница етапно строителство, открита с Решение F469031/16.01.2024 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е оставил без уважение жалбата на дружеството против решението на възложителя, с което жалбоподателят е отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, КЗК е приела за законосъобразен извода на възложителя за несъответствие на представената ценова оферта с изисквания, предвидени в документацията за участие. След извършена преценка на доказателствата по преписката, Комисията е стигнала до извод, че становището на помощната комисия на възложителя за липса на представени от участника анализи на предлаганите цени за част от предвижданите по техническата спецификация за изпълнението на строително-монтажни работи (СМР) по рехабилитация на улици в град Летница за етапи 5 и 7 е правилно и обосновано. Констатирано е, че съгласно изискванията на възложителя, ценовата оферта следва да включва предлаганата обща цена от участника, като към нея се прилага КСС по образец и анализ на единичните офертни цени. В документацията било изрично посочено, че количествената сметка следва да е изготвена по единични цени, както и че непредставянето на анализи за предложените единични цени в КСС води до отстраняване на участника от процедурата. Анализирайки техническото предложение и ценовата оферта на участника "ПЪТПРИБОР" ООД, КЗК е стигнала до извод, че за етап 5 и етап 7 липсва анализ на предложите цени в КСС за дейност: Доставка, полагане и уплътняване на битумизиран трошен камък, вкл. наръсване с битумна емулсия, описана в т. 8 от КСС за етап 5 и етап 7. При обсъждане на доводите на оспорващата страна, че възложителят е трябвало да приложи разпоредбата на чл.104, ал.5 от ЗОП, и че ако една и съща дейност се повтаря няколко пъти в отделните КСС, не е необходимо всеки път да се прилага анализ на тази дейност, като е достатъчно той да бъде представен един път, КЗК, извършвайки анализ на техническото предложение и представения с ценовото предложение анализ на единичните цени за дейностите на всички етапи, е стигнала до извод за тяхната неоснователност. След преценка на анализите на единичните цени за тези дейности в т. 8 от КСС на етап 1, 5 и 7, е констатирано, че не може да се приеме идентитет на дейността в т.8 на етап 1 и предвидените дейности в т.8 на етапи 5 и 7, поради което непредставянето на анализ за тези два етапа води до несъответствие на ценовото предложение с изискванията в документацията и е основание за отстраняване от участие в процедурата. По тези мотиви Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадената жалба. Касационната жалба е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна. Обжалваното решение е правилно, а твърденията за допуснати нарушения по смисъла на чл. 209 т. 3 от АПК са неоснователни. В хода на производството пред КЗК са събрани, проверени и обсъдени относимите към същото и необходими за правилното и обосновано произнасяне доказателства, напълно е изяснена фактическата обстановка, мотивирала органа за определяне на жалбата, с която е сезиран за неоснователна. В оспореното пред съда решение са изложени ясни и относими към производството мотиви, формирани при съобразяване с правомощията на контролния орган, определени с разпоредбите на ЗОП и АПК. Актът на Комисията е подробно и надлежно обоснован, в частта, касаеща изложените в касационната жалба доводи, като са направени съответните фактически установявания и са изведени законосъобразни изводи от правно естество. Голословни и напълно несъстоятелни са твърденията за придаване на нормативна сила на инвестиционните проекти по етапи от страна на КЗК, тъй като при произнасянето си контролния орган се е съобразил с изискванията на възложителя за степента на обоснованост на офертите на участниците, а това изискване е неразривно свързано със съобразяване на предложенията с дейностите, предвидени за изпълнение на предмета на обществената поръчка, като част от проектната документация. При произнасянето си Комисията не придава нормативна сила на изискванията на възложителите, а се съобразява със задължителния характер на проектната документация, като част от материалите, предоставени за запознаване и съобразяване от страна на кандидатите за изпълнители. Не КЗК, а възложителя придава задължителна сила на изискванията си към участниците, при изготвяне и неоспорване на обявлението и документация за участие по конкретната обществена поръчка. Както самия касационен жалбоподател е констатирал, условията за участие имат строго формален характер и след влизането им в сила са задължителни за веки участник в производството, в това число и за възложителя. Следва само да се отбележи, че са несъстоятелни и твърденията за несъобразяване на КЗК с разпоредбата на чл. 50 от ЗОП, тъй като същата касае определянето и въвеждането на технически стандарти, които нямат нищо общо с поставените от възложителя по процесната обществена поръчка изисквания към ценовата оферта на участниците и не са предмет на обсъждане нито от възложителя, нито от неговия помощен орган или КЗК. Правилно и обосновано КЗК е приела, че при осъществяване на вменените ѝ задължения, помощната комисия на възложителя се е съобразила стриктно с одобрените и влезли в сила обявление и документацията за участие. Към момента на разглеждане на офертата на касационния жалбоподател всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата е следвало да бъдат съобразени. Това обстоятелство е съобразено от помощната комисия. При тези данни, КЗК обосновано е приела, че комисията, оценяваща офертите, е действала законосъобразно и е изложила адекватни мотиви в съответните протоколи и доклад. Настоящият съдебен състав напълно споделя становището на КЗК, че дейностите Доставка, полагане и уплътняване на битумизиран трошен камък, вкл. наръсване с битумна емулсия на два пласта по 4 см (т. 8 от КСС за Етап 1) и дейност Доставка, полагане и уплътняване на битумизиран трошен камък, вкл. наръсване с битумна емулсия (т. 8 от КСС за Етап 5 и Етап 7) не са идентични до такава степен, че да позволяват прилагане на дадената от възложителя възможност за непредставяне на анализ на единичните офертни цени, ако такъв е представен по друга КСС. Правилно е прието, че самото наименование на двете дейности, а именно, че дейността по т. 8 от КСС за Етап 1 съдържа изрични указания за полагане на два пласта по 4 см, докато за дейността по т. 8 от КСС за Етап 5 и Етап 7 такова изискване не е поставяно, дава възможност за технологично изпълнение на съответните СМР по различен начин. Наличието на такава възможност обуславя изискването за представяне от участниците на отделни анализи на единична цена за конкретната дейност за различните етапи, тъй като това рефлектира върху елементите на ценообразуване, свързани с използване на техническо оборудване, необходимо време, ангажиране на работна сила и др., а от там и до различни единични анализни цени. Непредставянето на анализи за предложените единични цени в КСС е предвидено като изрично основание за отстраняване от участие в процедурата, поради което е било недопустимо изискване на разяснения по реда на чл. 104 ал. 5 от ЗОП. Според тази разпоредба, от участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, но не и за допълване на офертното предложение с цел изпълнение на изискванията на възложителя. При липсата на представен анализи на единична цена за конкретната дейност в Етапи 5 и 7 на обществената поръчка и изрично предвидено отстраняване на участник при установяване на пропуск в предложението му от такова естество, е недопустимо осигуряване на възможност за попълване на липсващата информация. Това би довело до неравно третиране на участниците чрез осигуряване на предимство на касационния жалбоподател и нарушение на въведения с разпоредбата на чл. 2 ал. 1 т. 1 от ЗОП принцип на равнопоставеност и недопускане на дискриминация при провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Административните актове, издадени при условията на оперативна самостоятелност на общо основание подлежат на съдебен контрол за законосъобразност, освен когато този контрол е изрично изключен със закон, какъвто не е конкретният случай. Предоставената от закона възможност за преценка трябва винаги да бъде използвана в рамките на закона и в изпълнение на неговата цел. Отклонението от това правило води до превратно упражняване на власт, а нарушаването на изискванията за упражняване на оперативната самостоятелност прави акта несъответен на целта на закона, което представлява отменително основание по чл. 146, т. 5 от АПК. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 169 от АПК, съгласно която при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява само дали административният орган разполага с оперативна самостоятелност и спазено ли е изискването за законосъобразност на административните актове. Неоснователни са възраженията на касатора относно допускането и оценяването на офертите на други участници в процедурата. Помощната комисията на възложителя е изложила описание на съдържанието на офертите им и в рамките на оперативната си самостоятелност е преценила, че не са налице непълноти, от значение за правилното им оценяване. При произнасянето си КЗК се е съобразила с правомощията си, определени с разпоредбата на чл. 207 от ЗОП. Съдът намира, че след като касационния жалбоподател е отстранен от участие в процедурата поради установено по безспорен начин неизпълнение на изискванията на възложителя, дори и да е налице допуснато нарушение при изписване на основанията за това, то не е съществено по своя характер и не води до незаконосъобразност на акта на възложителя в тази му част. В протоколите на помощната комисия и в решенето на възложителя за отстраняване на дружеството от участие в процедурата са изложени подробни мотиви за причините и основанията, довели до този краен резултат. Посочването като правно основание за отстраняване на участника на разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, не влошила положението на жалбоподателя, не ограничила неговото право за участие в производството и възможността му за упражняване в пълна степен на гарантираното му от закона право на защита, тъй като има идентичен правен резултат с предвидените при установяване на нарушение по чл. 107 т. 1 от ЗОП последици. Това се установява по безспорен начин от събраните в хода на производството доказателства, в това число и изложените в първоначалната и касационната жалба мотиви и обосновки. По изложените по-горе съображения и предвид мотивите, изложени от Комисията за защита на конкуренцията, към които настоящата инстанция препраща на основание чл. 221, ал. 2 изр. второ от АПК, съдът приема, че не са налице касационни основания за отмяна на решението на КЗК, жалбата на "ПЪТПРИБОР" ООД се явява неоснователна и като такава следва да бъде оставена без уважение. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на производството претенцията на касатора за присъждане на разноски е неоснователна и следва да се остави без уважение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение