Решение № 3008 от 26.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10997/2019 г.

Решение № 3008 от 26.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10997/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Враца срещу Решение № 274 от 27.06.2019 г. по адм. дело № 333/2019 г. по описа на Административен съд – Враца, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-467/04.04.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" (УО на ОПРР) 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция и са присъдени разноски с оглед изхода на спора. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради допуснато нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че съдът неправилно е отхвърлил жалбата срещу административния акт, тъй като въведеното от възложителя спорно изискване (участниците в обществената поръчка да притежават застраховка "Професионална отговорност" съгласно чл. 171, ал. 1 от Закона за устройство на територията) не е ограничително, не е довело до ограничаване на потенциалните участници в процедурата и не нарушава разпоредбата на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2, изр. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Твърди, че не е налице нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Счита за неправилни мотивите на съда относно негативния финансов ефект от твърдяното нарушение върху средствата, предоставени от Европейския съюз. Иска обжалваното решение да бъде отменено и решаване на спора по същество, като касационната инстанция отмени административния акт. Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Съдът е приел от фактическа страна, че община Враца е бенефициер по сключен административен договор № РД-02-37-6/12.01.2018 г. с Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура на директно предоставяне "Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца", във връзка с реализацията на проект "Нова възможност за деца и младежи в община Враца – проект 1". Предоставената БФП е 85 % средства от ЕСИФ и 15 % национално съфинансиране. Във връзка с изразходване на средствата е проведена процедура по възлагане на обществена поръчка по три обособени позиции. С оспореното пред административния съд решение, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 73, ал. 1, вр. чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), е определена финансова корекция, изчислена по пропорционален метод в размер на 28 781, 81 лв., представляваща 5 % от допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори: № С-209/29.08.2018 г. - ВG16 RFOP001-5. 001-0022-С01-S-007, с изпълнител "Строймонтаж" ЕООД, гр. Пазарджик, на стойност 285 065. 70 лв. без ДДС за обособена позиция № 1; № С-210/29.08.2018 г. - ВG16 RFOP001-5. 001-0022-С01-S-009, с изпълнител "ФПС Груп" ЕООД, гр. София, на стойност 58 147. 00 лв. без ДДС за обособена позиция № 2; № С-211/29.08.2018 г. - ВG16 RFOP001-5. 001-0022-С01-S-008, с изпълнител "ФПС Груп" ЕООД, гр. София, на стойност 136 484. 20 лв. без ДДС за обособена позиция № 3. В административния акт е прието, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2, изр. 2 от ЗОП – поставено в обявлението за обществената поръчка ограничително изискване (критерий за подбор) - икономическото и финансово състояние на участниците да се доказва чрез представяне на застраховка "Професионална отговорност" съгласно чл. 171, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. От правна страна съдът е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът е посочил, че спорните въпроси се отнасят до правилното приложение на материалния закон. Обсъдил е оплакванията на жалбоподателя и е изложил мотиви за тяхната неоснователност. Решението е валидно, допустимо и правилно. Съдът е извършил правилна преценка, че страните не спорят по фактите. Относно правната страна на спора е мотивирал правилен извод за законосъобразност на акта за финансова корекция. Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател за липса на допуснато нарушение на ЗОП, съответно нередност при провеждане на обществената поръчка. Изводите на съда изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и почиват на правилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Спорното изискване е посочено в Раздел III. т. 1. 2) от обявлението за обществената поръчка - "Икономическо и финансово състояние", като възложителят е формулирал следното изискване: "Участниците трябва да притежават застраховка "Професионална отговорност", съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ и съгласно чл. 5 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. При подаване на оферта, участниците попълват тази информация в Раздел алфа от част IV: "Критерии за подбор" от Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), без да трябва да я попълват в друг раздел в ЕЕДОП". Правилен е изводът на съда, че изискването на възложителя участниците в поръчката да притежават застраховка "Професионална отговорност" съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, без да е предвидена възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ съгласно националното си законодателство, се явява ограничително по отношение на чуждестранните участници, които са застраховали професионалната си дейност, но не по реда на посочения от възложителя национален нормативен акт, а по реда на своето национално законодателство. Съгласно чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ, изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1 не се прилага за лице от държава - членка на Европейския съюз, или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което се установява на територията на Република България и е предоставило еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Неоснователно е оплакването в касационната жалба за липса на финансово отражение върху бюджета на ЕС, както и на причинна връзка между твърдяното нарушение и евентуалната вреда като елемент от фактическия състав на нередността. Въвеждането на процесното изискване е ограничило участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е ограничена конкуренцията и е намалена възможността за избор на по-конкурентна оферта. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Трайна е съдебната практика, че нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, какъвто е настоящият случай, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2,