Решение № 7116 от 7.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10738/2016 г.

Решение № 7116 от 7.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10738/2016 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. - заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, гр. С., ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19 срещу Решение № 1574 от 13.07.2016 г. на Административен съд, гр. В., постановено по административно дело № 1029/2016 г.

С обжалваното решение съдът отменил Решение № РД-02-36-215 от 15.03.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г., с която на О. В. е определена финансова корекция в размер на 25% от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по договорите по обособени позиции от № 2 до № 10 на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на мерки за разпространение на информация и публичност в рамките на проект на О. В. "Естетизация и модернизация на главни пешеходни зони и зони за обществен отдих на град В." по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161PO001/1.4-09/2012/006.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно е тълкувал и приложил относимото право на Европейския съюз и национално право. Неправилно е приел, че процесната обществена поръчка не попада в приложното поле на Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18), както и неправилно е стеснил приложното поле на чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) като не приема, че нарушението на закона може да бъде санкционирано чрез финансова корекция, тъй като нормата не е съществувала към 05.07.2013 г.

Съдът не е ценил факта, че допуснатото нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.) е довело до неспазване на целите на закона и до нарушение на принципите на публичност и достъпност. Счита, че правилно е установил както основанието за спорната финансова корекция, така и приложимата нормативна основа. Позова се на чл. 2 (2) и (4) Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), чл. 98 Регламент № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006), на Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията от 19.12.2013 г. С (2013) 9572 (Насоките) и на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията).

Счита, че с оглед на § 23 от Методологията тя се прилага за всички нарушения, открити след влизане в сила на Постановление № 162 от 17.06.2014 г. на Министерския съвет за изменение и допълнение на Методологията (ПМС № 162). Позовава се практика на Съда на Европейския съюз и счита, че съдът неправилно тълкувал решение от 26 май 2014 г., Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360 на Съда на Европейския съюз.

Сочи, че финансовата корекция е административна санкция по смисъла на чл. 5 (1) (в) Регламент № 2988/95, която с оглед на чл. 2 (4) Регламент № 2988/95 се налага в съответствие с приложимото право на държавите членки.

Излага доводи за допуснатото от О. В. нарушение на чл. 64, ал. 3 във вр. с ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.), както и за определянето на размера на финансовата корекция.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на О. В. срещу Решение № РД-02-36-215. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Д. П., Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба - О. В., не взема становище.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът обсъдил фактическите обстоятелства от значение за правилното решаване на делото, при което обосновано е направил извод за липса на основание за финансова корекция. Правилно е определен предмета на правния спор и приложимата нормативна уредба. Правилно съдът е приел, че обществената поръчка е под праговете на чл. 7 Директива 2004/18, съответно чл. 45а ЗОП (отм.), поради което приложение намира Приложение 3 към чл. 6, ал. 2 от Методологията. При липса на норми, приложими към спора при възлагане на обществената поръчка, е приложена финансова корекция, която не е предвидена поради липса на нередност по смисъла на закона и на чл. 2 (36) Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). Доводите за несъобразяване с принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.) не променят този извод. Липсата на нередност води и до липса на нарушение на принципите на публичност и достъпност. При липса на нарушение на законодателството, което да е нередност по смисъла на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, съдът правилно приложил закона.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. На 20.05.2013 г. между О. В. и Министерството на регионалното развитие и благоустройството е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Естетизация и модернизация на главни пешеходни зони и зони за обществен отдих в град В." с обща стойност на допустимите разходи 5 000 000, 00 лв., от които 85% безвъзмездна финансова помощ от Европейския фонд за регионално развитие, 10% от националния бюджет и 5% собствен финансов принос на общината, Договор № BG161PO001/1.4-09/2012/006.

1. На 2.03.2013 г. О. В. публикува в приложението на Официалния вестник на Европейския съюз предварително обявление за открита обществена поръчка 2013/S 044 - 070707 с предмет "Упражняване на строителен надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в рамките на проект на О. В. "Естетизация и модернизация на главни пешеходни зони и зони за обществен отдих на град В. по обособени позиции".

1. На 5.07.2013 г., с Решение № 2408, кметът на О. В. открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на мерки за разпространение на информация и публичност в рамките на проект на О. В. "Естетизация и модернизация на главни пешеходни зони и зони за обществен отдих в град В." в 11 обособени позиции на стойност 34 520, 00 лв.

1. На 5.07.2013 г. Решение № 2408 е публикувано в Регистъра на обществените поръчки.

1. В обявлението за обществената поръчка е посочено:

Раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т. III. 2.1. "Информация и формалности, които са необходими за оценяване дали са изпълнени изискванията", т. 13. Заверено копие от документи за закупена документация за участие.

Раздел IV "Процедура", т. IV. 3.3. "Платими документи" - да, цена 77, 00 лв.; "Условия и начин на плащане" - Документацията може да се закупи от отдел "Обществени поръчки"

Срок за закупуване - 19.07.2013 г., час - 17, 00;

Срок за получаване на оферти - 29.07.22013 г., час - 17, 00.

1. На 7.10.2015 г. О. В. сключва договор с "Прима - продуцентска, рекламна, информационна и медийна агенция" АД, Договор № BG161PO001/1.4-09/2012/006-U-039, на стойност 1 920, 00 лв. без данък добавена стойност по обособена позиция 2.

1. На 7.10.2015 г. О. В. сключва договор с "Прима - продуцентска, рекламна, информационна и медийна агенция" АД, Договор № BG161PO001/1.4-09/2012/006-U-040, на стойност 1 270, 00 лв. без данък добавена стойност по обособена позиция 6.

1. На 7.10.2015 г. О. В. сключва договор с "Прима - продуцентска, рекламна, информационна и медийна агенция" АД, Договор № BG161PO001/1.4-09/2012/006-U-041, на стойност 1 920, 00 лв. без данък добавена стойност по обособена позиция 7.

1. На 26.11.2015 г. О. В. сключва договор с ДЗЗД "Медия ХХI", Договор № BG161PO001/1.4-09/2012/006-U-051, на стойност 400,00 лв. без данък добавена стойност по обособена позиция 4.

1. На 26.11.2015 г. О. В. сключва договор с ДЗЗД "Медия ХХI", Договор № BG161PO001/1.4-09/2012/006-U-052, на стойност 400, 00 лв. без данък добавена стойност по обособена позиция 5.

1. На 26.11.2015 г. О. В. сключва договор с ДЗЗД "Медия ХХI", Договор № BG161PO001/1.4-09/2012/006-U-053, на стойност 400,00 лв. без данък добавена стойност по обособена позиция 9.

1. На 04.12.2015 г. О. В. сключва договор с "Б. Н. А." ЕООД Договор № BG161PO001/1.4-09/2012/006-U-054, на стойност 400,00 лв. без данък добавена стойност по обособена позиция 3.

1. На 04.12.2015 г. О. В. сключва договор с "Б. Н. А." ЕООД, Договор № BG161PO001/1.4-09/2012/006-U-055, на стойност 400,00 лв. без данък добавена стойност по обособена позиция 8.

1. На 04.12.2015 г. О. В. сключва договор с "Б. Н. А." ЕООД, Договор № BG161PO001/1.4-09/2012/006-U-056, на стойност 400,00 лв. без данък добавена стойност по обособена позиция 10.

1. На 25.01.2016 г., с писмо, рег. № 99-00-6-49, заместник-ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. уведомява О. В. за получен сигнал за нередност по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161PO001/1.4-09/2012/006 за нарушение на чл. 64, ал. 3 във вр. с ал. 1 ЗОП (отм.) във вр. с т. 3 от Методологията - незаконосъобразен срок за получаване на оферти, и на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.) във вр. с чл. 39 (1) Директива 2004/18 във вр. с т. 4 от Насоките - недостатъчен срок за получаване на документация, както и за предвидения размер на финансовата корекция - 5% за нарушението по т. 3 и 25 % за нарушението по т. 4 от разходите по договорите по обособени позиции 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 и 10 като с оглед на чл. 10, ал. 3 от Методологията предложението е за финансова корекция от 25%.

1. На 10.02.2016 г. О. В. представя възражение по предложението за определяне на финансова корекция.

1. На 15.03.2016 г., с Решение № РД-02-36-215, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, чл. 64, ал. 3 във вр. с ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 28, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.) във вр. с чл. 38 и 39 Директива 2004/18, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. определя на О. В. финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор № BG161PO001/1.4-09/2012/006-U-039, Договор № BG161PO001/1.4-09/2012/006-U-040, Договор № BG161PO001/1.4-09/2012/006-U-041, Договор № BG161PO001/1.4-09/2012/006-U-051, Договор № BG161PO001/1.4-09/2012/006-U-052, Договор № BG161PO001/1.4-09/2012/006-U-053, Договор № BG161PO001/1.4-09/2012/006-U-054, Договор № BG161PO001/1.4-09/2012/006-U-055, Договор № BG161PO001/1.4-09/2012/006-U-056 - обособени позиции от № 2 до № 10.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Съдът приема, че процесната обществена поръчка е под праговете посочени в чл. 7 Директива 2004/18, поради което и с оглед на решение от 26 май 2016 г., Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360 на Съда на Европейския съюз - т. 3 от диспозитива, възлагането на процесната обществена поръчка би могло да се определи като нередност доколкото неспазването има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджета на Европейския съюз чрез отчитане на неоправдан разход.

Съдът приема, че приложими от националното право към оспорения акт са чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с ал. 2 ЗУСЕСИФ и Методологията. Към датата на възлагане на обществената поръчка - 5.07.2013 г., Методологията е в редакция от 11.01.2011 г. като с оглед на стойността на обществената поръчка - под праговете на чл. 45а, ал. 2, т. 7, б. "а" ЗОП (отм., в приложимата редакция от 26.10.2012 г.), и на чл. 6, ал. 2 от Методологията, редакция към процесния период, основните категории нередности, съставляващи нарушения на националното законодателство в областта на обществените поръчки и препоръчителните за тях размери на финансовите корекции са посочени в Приложение № 3. В Приложение № 3 липсва нарушение неспазване на сроковете за получаване на оферти и на заявленията за участие.

Съдът приема за неоснователно позоваването на Директива 2004/18, тъй като обществената поръчка е извън нейния обхват. За материално незаконосъобразно приема позоваване от органа на правна норма, която не е била в сила към датата на възлагане на процесната обществена поръчка. Позовавайки се на решението по делото Neamt съдът приема, че в случая са приложими общите принципи за действие на материалноправните норми.

Въз основа на горното прави извод за незаконосъобразност на оспореното решение и го отменя.

Крайният извод на съда в частта досежно нарушението на чл. 28, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.) във вр. с чл. 38 и 39 Директива 2004/18 и определената за него финансова корекция, както и досежно определения размер на финансовата корекция за нарушението на чл. 64, ал. 3 във вр. с ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.) е правилен, макар и по други мотиви, а в частта досежно нарушението по чл. 64, ал. 3 във вр. с ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.) - неправилен.

V. По съществото на спора:

Твърдяният от касатора порок на обжалваното съдебно решение и доводите, които излага в подкрепа сочат, че спора по делото е досежно тълкуването и прилагането на материалния закон.

1. Терминологично уточнение:

Преди да извърши контрол за валидност, допустимост и правилност на обжалваното съдебно решение съдът счита за необходимо да посочи, че като национален съдия, който е длъжен да прилага в пълнота правото на Европейския съюз е длъжен да съобразява актовете си с дадените в актовете на правото на Европейския съюз легални дефиниции, независимо как съответните понятия са дефинирани във вътрешното право. Всички регламенти на Европейския съюз, които имат за предмет обществени отношения, свързани със средствата от структурните и инвестиционните фондове - Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвет от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012) - чл. 2, б. "ж", и Регламент № 1083/2006 - чл. 2 (4), без да бъдат изброявани всички секторните регламенти, съдържат легални дефиниции на понятието "бенефициер". И двата нормативни акта определят бенефициера като правен субект, който е получател на средствата от структурните и инвестиционни фондове. Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер", но от съдържанието на закона е видно, че националният законодател го употребява с точно обратното съдържание - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал да прилага термина "бенефициент".

Легалните дефиниции са дадени в регламенти на Европейския съюз. Съгласно чл. 288 (2) от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС) регламентът е акт с общо приложение, който е задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Националният съдия е длъжен да гарантира точното прилагане на регламентите и не може да допусне терминологично несъответствие с тях. Поради това в настоящото съдебно решение получателят на средствата, т.е. О. В., ще бъде наричан с установеното за него в регламентите наименование - "бенефициер".

1. По характера на финансовата корекция:

Освен горното пояснение, с оглед на доводите на касатора, че финансовата корекция е санкция, съдът счита за необходимо да изложи следното досежно характера на финансовата корекция:

Разпоредбите на чл. 2 (2) и (4) Регламент № 2988/95, на които се позовава касаторът, за да обоснове санкционния характер на финансовата корекция, не водят до такъв извод. Преди всичко следва да се посочи, че Регламент № 2988/95 г. е основният регламент, който регламентира общи правила относно единните проверки, административните мерки и административните санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Съюза и които целят защита на финансовите интереси на Съюза. Регламентът дава основната дефиниция за нередност. Съгласно чл. 1 (2) "нередност" е всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие на икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаване на общия бюджет на Общността или чрез намаляване или загуба на приходи, или чрез извършването на неоправдан разход. Съгласно чл. 4 (1) Регламент № 2988/95 всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага като това става чрез задължението да се плати или възстанови размера на сумата, която се дължи или е придобита незаконно. Съгласно чл. 4 (4) мерките, предвидени в чл. 4, не се разглеждат като санкция. Санкцията е регламентирана в чл. 5 като в § 1 видовете санкции са лимитативно изброени и финансовата корекция не е между тях. Съгласно чл. 2 (2) Регламент № 2988/95 не може да се налага административна санкция, освен ако тя не е предвидена предварително в акт на Общността.

Регламентът, който установява общите правила за регулиране на Европейските структурни и инвестиционни фондове за периода 2007 - 2013 г. - Регламент № 1083/2006, приложим и понастоящем с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013, съдържа нарочна дефиниция на понятието "нередност" - пригодена за целите на правоотношенията, които регулира. Така, съгласно чл. 2 (7) "нередност" е нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Съгласно чл. 98 (1) Регламент № 1083/2006 държавите членки носят отговорност за разследване на нередностите и за извършване на необходимите финансови корекции. Съгласно § 2 на чл. 98 корекциите се състоят в анулиране на всички или на част от публичния принос за оперативната програма. Следователно, по силата на изрична разпоредба на правото на Съюза финансовата корекция не е санкция. Разпоредбата е в регламент, а както бе посочено по-горе, съгласно чл. 288 (2) ДФЕС регламентът е акт с общо приложение, задължителен в своята цялост, който се прилага пряко във всички държави членки.

Несанкционният характер на финансовата корекция е многократно посочван и в решенията на Съда на Европейския съюз. Така в решение от 4 юни 2009, Pometon, С-158/08, EU: C: 2009:349, т. 28 Съдът на Европейския съюз сочи, че "това задължение не представлява санкция, а просто последица от установяването, че условията, необходими за получаване на облагата, произтичаща от общностната правна уредба, са били изкуствено създадени, като по този начин са направили получената облага недължима и са оправдали задължението за нейното връщане". Същото в решение от 14 септември 2014, Cruz, С-341/14, т. 45 и в решение от 18 декември 2014, Somvao, С-599/13, т. 36. В решение от 26 май 2016 г., Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 50 Съдът отново сочи "Съдът вече многократно е уточнявал, че задължението за връщането на облага, недължимо получена чрез нередност, не представлява санкция, а просто последица от установяването, че условията, необходими за получаване на облагата, произтичаща от правната уредба на Съюза, не са били спазени, като по този начин получената облага се оказва недължима".

Този характер на финансовата корекция няма никакво основание да бъде третиран различно и при действието на Регламент № 1303/2013, с оглед на чл. 153 (2) и чл. 152 (1).

Тъй като финансовата корекция не е санкция неприложим е и чл. 49 от Хартата на основните права на Европейския съюз, който предвижда, че "не може да бъде налагано по-тежко наказание от това, което е било приложимо към момента на извършване на престъплението".

Видно от изложеното доводите на касатора за санкционния характер на финансовата корекция са неоснователни.

1. Приложимото национално законодателство:

Независимо, че няма санкционен характер финансовата корекция безспорно е акт, който има определено неблагоприятно въздействие върху интересите на бенефициера. Именно поради това националният законодател е създал процедура по определяне на финансовата корекция, която задължително изисква на бенефициера да бъде предоставена възможност да изрази становище по предложението за определяне на финансова корекция - чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, както и му предоставя право да оспори пред съда акта за определяне на финансова корекция - чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ.

За да приеме, че оспореният акт е незаконосъобразен първоинстанционният съд приема, че към датата на възлагане на обществената поръчка - 5.07.2013 г., действащата редакция на Методологията не съдържа нарушението, посочено от органа - неправомерно съкращаване на срока за получаване на документация и за получаване на оферти, за обществени поръчки под праговете по чл. 45а, ал. 2, т. 7 ЗОП (отм., редакция в сила от 26.02.2012 г.). Този извод на съда е неправилен.

Преди всичко следва да се посочи, че § 23 от ПМС 162, с което е изменена Методологията, изрично регламентира, че тя се прилага за нарушения, открити след влизането в сила на постановлението, т.е. след 24.06.2014 г. По делото е безспорно, че процесните две нарушения са открити след 24.06.2014 г.

С оглед на това се поставя въпроса коя е приложимата правна норма на Методологията - тази, действала към датата на откриване на обществената поръчка - 5.07.2013 г. (датата на възлагане на обществената поръчка е датата на сключване на договора за обществена поръчка, а тази дата - 7.10.2015 г. до 4.12.2015 г., очевидно е след установената в § 23 ПМС 162 дата - 24.06.2014 г.) или тази, към датата на откриване на нарушението.

Първоинстанционният съд приема, че разпоредбите на Методологията, приети с ПМС 162 и в сила от 24.06.2014 г., са неприложими.

Безспорно е, с оглед на чл. 14, ал. 1 от Закона за нормативните актове (ЗНА), че обратна сила на нормативен акт може да се даде само по изключение, и то с изрична разпоредба. Когато нормативният акт е издаден въз основа на друг нормативен акт, обратна сила може да му се даде само ако такава сила има актът, въз основа на който е издаден - чл. 14, ал. 2 ЗНА. Безспорно е, че ПМС 162, и съответно приетата с него Методология, са приети в изпълнение на задълженията на държавата по изпълнение на Регламент № 2085/1995 и Регламент № 1083/2006 (като основен регламент, установяващ правилата, които регулират Европейските структурни и инвестиционни фондове за процесния програмен период).

Безспорно е, че нито Регламент № 2985/95, нито Регламент № 1083/2006 предвиждат обратно действие на регламентацията, въз основа на която държавите членки ще изпълняват задълженията по тези регламенти.

Безспорно е също, че принципите на правните очаквания и на правната сигурност, които са общи принципи на правото на Европейския съюз, са приложими към процесния случай най-малкото поради факта, че става въпрос за защита на права, гарантирани от правото на Съюза.

От това следва, че разпоредбите, приети с ПМС 162, в сила от 24.06.2014 г., не могат да имат обратно действие, защото дори и да е посочено такова действие в нормативния акт то би било незаконосъобразно. Законодателят не е и придал изрично обратно действие на разпоредбите.

За да приеме, че разпоредбите на Методологията в редакция след 24.06.2014 г. са неприложими в случая съдът се позовава на решението на Съда на Европейския съюз от 26 май 2014, Neamt, (С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 57), където се сочи, че "принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат държава членка да прилага финансови корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдяно нарушение на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, при условие че става дума за прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна правна уредба".

Първоинстанционният съд приема, че процесният случай не попада в соченото изключение.

Но настоящият случай попада именно в хипотезата на прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна. Разпоредбата не е приложена по отношение на вече възстановена безвъзмездна помощ, за да се приеме, че преурежда с обратна сила правните последици от възстановяването на помощта. Напротив. Тя се прилага по отношение на помощ, която тепърва се иска да бъде възстановена, т.е. налице е разпоредба, която от датата на влизането си в сила урежда по нов начин правоотношения, които са се породили и са се осъществили преди влизането й в сила. Процесните нарушения са извършени от бенефициера преди влизане в сила на изменението на Методологията от 24.06.2014 г., но до датата на влизането в сила на тези изменения нарушенията не са били установени и органът не е постановил възстановяване на неправомерно полученото. Едва след влизане в сила на измененията органът установява нарушенията и именно с действащата към датата на установяване на нарушенията разпоредба регламентира правните последици от тях - възстановяването на помощта (решение от 22 декември 2010, Bavaria, С-120/08, EU: C: 2010:798, т. 40 и 41, решение от 3 септември 2015, А2А, С-89/14, EU: C: 2015:537, т. 37 и 41).

Що се отнася до принципа на оправданите правни очаквания постоянна е практиката на Съда на Европейския съюз, че приложното поле на този принцип "не може да бъде толкова широко, че да възпрепятства изобщо прилагането на правна норма спрямо бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходната норма (решение от 14 януари 2010, S. P., С-226/08, т. 46, решение от 3 септември 2015, А2А, С-89/14, EU: C: 2015:537, т. 38). Следва също така да се отчете и факта, че задължението на държавата за възстановяване на неправомерно получена безвъзмездна помощ произтича пряко от регламентите (решение от 11 март 2008, V. N. O., С-383/06 и С-385/06, EU: C: 2008:165, т. 36-40; решение от 21 ноември 2011, Chambre de commerce, С-465/10, т. 35). Бенефициерът е надлежно и предварително информиран за задължението за спазване на правото на Съюза и свързаното с него национално право и за последиците от това неспазване - възстановяването на неправомерно получената помощ. Методологията е акт, чиято цел е да определи само размера на финансовата корекция за съответното нарушение на Закона за обществените поръчки и в частност тогава, когато е трудно или невъзможно да се определи точния размер на финансовата загуба, причинена от нарушението, да определи вредата чрез процентен показател. С оглед на това тя регламентира занапред правните последици от осъществен в миналото факт - извършеното нарушение на правото на Съюза или на националното право.

Следва да се посочи, че идентичен е и подходът на Комисията на Европейския съюз по отношение на държавите членки при упражняване на правомощията й по чл. 99 Регламент № 1083/2006. Приетите от Комисията на 19.12.2013 г. Насоки, съгласно чл. 2 от решението, се прилагат при извършването на финансови корекции, свързани с нередности открити след датата на приемане на решението.

Видно от изложеното органът правилно определил и приложил относимата разпоредба - тази на приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, редакция след 24.06.2014 г. С оглед на това изводът на съда за неприложимост на т. 3 и 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията е неправилен.

1. Нарушение на правото на Съюза или на националното право:

Но за да е законосъобразно оспореното решение не е достатъчна принципната приложимост на т. 3 и 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Необходимо е най-напред да е установено извършено от бенефициера нарушение на правото на Съюза или на националното право.

Органът твърди, че при извършване на процесната обществена поръчка О. В. допуснала две нарушения - на чл. 64, ал. 3 във вр. с ал. 1 във вр. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.) и на чл. 28, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.) във вр. с чл. 38 и 39 Директива 2004/18.

а) По нарушението на чл. 64, ал. 3 във вр. с ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.):

Безспорно по делото е, че процесната обществена поръчка е по реда на чл. 16, ал. 8 във вр. с ал. 4 ЗОП (отм.), както и че на 5.07.2013 г. с Решение № 2408 кметът на О. В. открива обществената поръчка. Безспорно е също, че същият ден по електронен път в Агенцията за обществените поръчки е получено и публикувано съобщение за обществената поръчка. Органът приема, че за процесната обществена поръчка е налице хипотезата на чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.) - налице е предварително обявление за обществената поръчка в законово установените срокове и съдържание (посоченият в обявлението за процесната обществена поръчка номер на обявлението в приложението на Официалния вестник на Европейския съюз - 2013/S 044-070707 от 2.03.2013 г., е досежно упражняване на строителен надзор при изпълнение на строително-монтажните работи в рамките на проект "Естетизация и модернизация на главни пешеходни зони и зони за обществен отдих на град В. по обособени позиции", а не относно изпълнение на мерки за разпространение на информация и публичност в рамките на същия проект, но с оглед на забраната на чл. 220 АПК и на принципа за невлошаване на положението на жалбоподателя касационният съд не обсъжда този факт), поради което за нея изискуемият срок от 52 дни между обявлението и получаването на офертите законосъобразно е намален на 36 дни.

Тъй като обявлението за обществената поръчка е изпратено по електронен път законосъобразно е намалението на срока от 36 дни със 7 дни на основание чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), т.е. 29 дни.

Освен със 7 дни, срокът, съгласно чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) може да бъде намален допълнително с 5 дни, ако "възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена".

От доказателствата по делото е безспорно, че възложителят в обявлението - в раздела за идентификация на възложителя, е посочил електронен адрес, на който документацията е налична, но това по никакъв начин не обезпечава искания от закона пълен достъп по електронен път до документацията. Както самият възложител сочи в обявлението единствено възможният фактически достъп до документацията е чрез закупуването й от отдел "Обществени поръчки". Незакупуването на документацията възложителят изрично посочил като основание за недопускане до участие в процедурата, тъй като документът за закупена документация е един от изискуемите документи за подбор - т. III. 2.1., т. 13 от обявлението.

С оглед на липсата на пълен достъп до документацията по електронен път и изискването за закупуване на документацията, което е условие за допустимост за участие, извършеното намаление на срока за подаване на оферти с 5 дни, на основание чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), не съответства на фактическия състав на правната норма. Неосигуряването на пълен достъп до документите по електронен път прави незаконосъобразно извършеното от възложителя намаление на срока за получаване на офертите на 24 дни. Необходимостта от закупуване на документацията лишава от смисъл изискването за пълен достъп по електронен път, защото задължава кандидата, независимо от възможността да се запознае с документите по електронен път, да ги закупи фактически, т.е. да отдели ресурс, за да се сдобие с фактическото държане на релевантния образец на документите - този, получен не по електронен път, а чрез фактическо предаване от възложителя при определените от възложителя място, време и цена.

Поради това изводът на органа за допуснато нарушение на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) е правилен. Нарушението на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) значи нарушение и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.), защото нарушава принципите на публичност и прозрачност.

Нарушението на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) съответства на посоченото в т. 3 на приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията - неспазване на срокове за получаване на оферти.

б) По нарушението на чл. 28, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.) във вр. с чл. 38 и 39 директива 2004/18:

Съгласно чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на процесната процедура, между срока за закупуване или получаване на документацията и срока за получаване на офертите следва да има десет дни. Видно от доказателствата по делото този срок бенефициерът спазил - срокът за закупуване на документите е бил 19.07.2013 г., а срокът за получаване на офертите - 29.07.2013 г. Следователно формално, не е налице приетото от органа нарушение на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.). За да обоснове нарушение по чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на процедурата, органът приема, че е налице недостатъчен срок за потенциалните кандидати да получат документацията. Но редакцията на Закона за обществените поръчки към датата на провеждане на процедурата не съдържа разпоредба, която да определя кой срок е достатъчен и кой не е. Законът съдържа разпоредби единствено за точната продължителност на сроковете и за основанията и размера на тяхното намаляване.

Недостатъчност на срока за получаване на документацията е въведено като нарушение на Закона за обществените поръчки, за което се определя финансова корекция с т. 4 на приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. В графа четвърта на приложението са установени съотношенията между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите, за които се приема, че обосновават недостатъчност на срока за получаване на документацията. Анализът на установените съотношения и законово установените срокове сочи, че по смисъла на т. 4 достатъчен може да бъде само срок, определен, без да бъде използвано което и да е от намаленията по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.).

Следователно, извършеното от О. В. законосъобразно намаление на срока със седем дни и спазването на изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на процедурата, поставят общината обективно в хипотеза на недостатъчен срок по смисъла на т. 4 - 36 дни - 7 дни = 29 дни за получаване на офертите и 19 дни за закупуване на документите са в съотношение 65, 52%, което е недостатъчен срок по смисъла на т. 4. Това значи, че без да се счита незаконосъобразното намаление на срока с пет дни, поради въведеното изискване за закупуване на документацията, само при отчитане на законосъобразното намаление на срока и законовото изискване за срок от десет дни между получаването на документите и на офертите възложителят е в нарушение, защото не е осигурил достатъчен срок за получаване на документацията.

Извършеното от възложителя обаче е в съответствие с действащата към датата на провеждане на процедурата законова уредба. Законът за обществените поръчки, видно от неговия § 85, въвежда изискванията на Директива 2004/18 с нейните изменения. Директива 2004/18 не съдържа изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на процесната процедура, за задължителен срок от десет дни между получаването на документите и на офертите. Релевантните разпоредби на чл. 38 и 39 нямат такова изискване. Член 39 (1) Директива 2004/18 изисква изпращане на документите в рамките на шест дни от получаване на заявлението за участие.

Това значи, че националният законодател не е транспонирал правилно Директива 2004/18, което обстоятелство е причина за нарушение на правото на Съюза. Това нарушение на правото на Съюза е посочено в Насоките на Комисията. Целта на Насоките, съгласно т. 1 от решението, е да дадат ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки. В т. 4 на Насоките е посочено нарушение на чл. 39 (1) Директива 2004/18, което обосновава недостатъчния срок за получаване на документацията от потенциалните кандидати. Насоките не са нормативен акт на Съюза и не са приложими спрямо бенефициерите, а спрямо държавите членки. Националният законодател е възприел изцяло и буквално установеното в Насоките в приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията, но за разлика от Комисията не е посочил кои са националните разпоредби, които обективират конкретните нарушения. И по-важното - с Методологията не могат да се въвеждат изисквания към обществените поръчки, чието неспазване да бъде квалифицирано като нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.). Методологията нито има такъв предмет, нито може чрез нея да се изменя с обратна сила закон като се въвеждат изисквания, които не са били в сила към датата на провеждане на обществената поръчка.

Видна е разликата между изложеното по-горе досежно приложимостта на Методологията в редакцията в сила от 24.06.2014 г. по отношение на подвеждането на нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.) към определените от законодателя процентни показатели на финансовите корекции за тези нарушения и създаването на правна уредба, която със задна дата да въведе изискване към обществените поръчки, нарушението на което да бъде подведено към видовете нарушения, посочени в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. В първия случай е налице приложимост на нова правна уредба по отношение на бъдещи последици от положения, възникнали при действието на предходна правна норма, а във втория - преуреждане със задна дата на юридически факти, които са се проявили преди влизането в сила на новата правна уредба.

В мотивите на оспореното Решение № РД-02-36-215 органът освен на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на обществената поръчка, която норма видно не е нарушена, за да обоснове наличието на нарушение, се позовал и на чл. 38 и 39 Директива 2004/18. Както бе посочено по-горе тези разпоредби не са транспонирани правилно в националното законодателство. Директивите, съгласно чл. 288 (3) ДФЕС, са актове, които обвързват държавите членки със съответния резултат, но техните правни последици за правните субекти произтичат от мерките по транспонирането им. При неправилно транспониране на директива държавата, в лицето на своите органи - в случая на ръководителя на Управляващия орган, не може да се позове директно на директивата и да черпи права от нея. На нетранспонирана или на лошо транспонирана директива може да се позове частният правен субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право.

С оглед на горното изводът на органа за извършено от бенефициера нарушение на националното право, което е свързано с правото на Съюза - чл. 28, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.), е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Не е налице нарушение на националното право, извършено от касатора, макар да е налице нарушение на правото на Съюза. Нарушението на правото на Съюза е извършено от националния законодател. С оглед на това не е налице елемент на фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 и на чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с чл. 6, ал. 1 във вр. с чл. 2, т. 1 от Методологията - не е налице действие на бенефициера в нарушение на правото на Съюза и в нарушение на националното право.

1. Размер на финансовата корекция:

Освен по основание финансовата корекция следва да бъде определена и по размер.

а) пропорция:

В случая органът определя за нарушението по т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията финансова корекция в размер на 5% "от всички допустими и подлежащи на верификация разходи" по деветте договора. Видно от разпоредбата на т. 3 размерът на финансовата корекция е в зависимост от установеното съотношение на законовоустановените и определените в обществената поръчка сроковете за получаване на оферти. В случая това съотношение е 17,24 % (при законов срок от 29 дни е предоставен срок от 24 дни {(29 - 24): 29} х 100% = 17,24%). При това съотношение законодателят е определил финансова корекция от 5%, която, с оглед на характера и тежестта на нарушението, може да бъде намалена до 2%.

Така посочените критерии безспорно повтарят критериите по чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, но при определен от законодателя процентен показател на засегнатите от нарушението разходи е налице изрично предвидена възможност за органа да извърши преценка на размера на засягането при отчитане на естеството и сериозността на нарушението. Това значи, че в хипотезата на т. 3, при установено съкращаване на сроковете под 30%, органът трябва да извърши преценка за размера на финансовата корекция и да изложи мотиви защо приема съответния процент.

Органът не изложил никакви мотиви защото счита, че точно 5% са приложимия в случая размер на финансовата корекция. Определянето на 5% финансова корекция, без органът да изложи какъвто и да е мотив прави оспорения акт незаконосъобразен. Съдът не може вместо органа да преценява естеството и сериозността на нарушението, за да може да прецени законосъобразно ли е определен размера на корекцията. Съдът може само да провери съответни ли са мотивите на органа на фактите. При липса на мотиви съдът не може да извърши контрол за законосъобразност.

Размерът на финансовата корекция е от изключително значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗЕСЕСИФ, защото финансовата корекция, както бе посочено по-горе, не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи бенефициера да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. Без да е мотивиран определеният размер на вредата възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция.

Определената финансова корекция за нарушението на т. 4 - 25% "от всички допустими и подлежащи на верифициране разходи" по деветте договора, тъй като не е налице нарушение, е незаконосъобразна.

б) основа:

Наред с размера неправилно е определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция. Видно от Решение № РД-02-36-215 финансовата корекция е определена като 5% "от допустимите и верифицирани разходи" по деветте договора. Това значи, че финансова корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие, но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет и дори върху собствения принос на бенефициера, защото финансирането на проекта, а с оглед на това и на процесните девет обществени поръчки е 85% от Европейския фонд за регионално развитие, 10% от националния бюджет и 5% собствен принос.

Преди всичко следва да се посочи, че видно от чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т.ч. налагането на финансови корекции. Факта, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове е виден и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Законът няма за предмет регламентирането на правоотношенията възникващи по повод на националното съфинансиране на проектите, които получават безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Наред с това дефиницията на "нередност" - чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006, визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неоправдан разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби, не визира нарушение, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на националното съфинансиране. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

От факта, че в разпоредбата на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ е посочено, че целта на финансовата корекция е да се възстанови ситуацията, при която всички сертифицирани пред Комисията разходи са законосъобразни и от факта, че съгласно чл. 9, ал. 6 ЗУСЕСИФ сертифициращият орган удостоверява пред Комисията "законосъобразността и допустимостта на разходите, извършени при изпълнение на проекти, финансирани по програмите по чл. 3, ал. 2" и че съгласно чл. 61 Регламент № 1083/2006 сертифициращият орган удостоверява пред Комисията, че "декларираните разходи са в съответствие с приложимите общностни и национални правила" не може да се обоснове извод за приложимост на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и по отношение на националното съфинансиране на проектите по програмите по чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Безспорно е, че съгласно чл. 98 (2) Регламент № 1083/2006 държавите членки извършват необходимите финансови корекции, които се състоят в анулиране на всички или на част от публичния принос за оперативната програма. Безспорно е също, и без нарочно съществуваща правна норма, че тогава, когато един проект, финансиран от Европейските структурни и инвестиционни фондове, е съфинансиран и от държавния бюджет, по смисъла на чл. 42, ал. 1 от Закона за публичните финанси (ЗПФ), или от бюджет по смисъла на чл. 42, ал. 2 ЗПФ, и при неговото изпълнение е установено нарушение, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неоправдан разход в бюджета на Съюза, такава вреда се нанася и на бюджета на съфинансиращия национален, регионален или местен публичен орган.

Но от тези безспорни нормативни регламентации и очевидни фактически последици не може да се направи извод, че ръководителят на управляващия орган с акта си по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е оправомощен да наложи финансова корекция и на средствата, представляващи национално съфинансиране. Вярно е, че разпоредбата на чл. 62 от Закона за публичните финанси задължава органите, отговорни за финансовото управление на средствата от Европейския съюз, да предприемат необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатените суми, както и на неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, включително свързаното с тях национално съфинансиране, но тази разпоредба по никакъв начин не е обвързана със Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Тя е едно законово пожелание, което докато не е конкретно обезпечено със законово установени правомощия на конкретния орган и ред, по който да се извършат "необходимите действия" не може да обоснове правомощие на ръководителя на управляващия орган в производството по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове да налага финансова корекция и на националното съфинансиране.

Въпрос на национална политика е дали, на кои бенефициери и при какви условия ще се налагат финансови корекции върху частта от националното съфинансиране при допуснати нередности. Тази национална политика обаче не е намерила нормативно отражение нито в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, нито в Закона за публичните финанси, нито в друг действащ нормативен акт, който да установява приложимост на процедурата за определяне на финансови корекции по Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и по отношение на средствата, предоставени от национално съфинансиране на проектите по чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Визираното в Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество нито има за предмет правомощие на органа по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ да установи по основание и размер финансова корекция и по отношение на националното съфинансиране, нито съдържа такива разпоредби. Напротив. Наредбата - чл. 39, ал. 1 и чл. 45, ал. 1, изрично установява, че дейностите по информационно и счетоводно отразяване на финансовите корекции се извършват въз основа на влязло в сила решение по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

С оглед на така съществуващата в националното право нормативна уредба и нерегламентирането от правото на Европейския съюз на въпроса за определяне на финансови корекции на националното съфинансиране на проектите по чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ в производството по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ ръководителят на Управляващия орган няма правомощие да определя финансова корекция и по отношение на разходите по проект, които представляват национално съфинансиране.

Що се отнася до определянето на финансовата корекция и на собствения принос на бенефициера, то това не само няма правно основание, но и превръща финансовата корекция в санкция.

Видно от изложеното с Решение № РД-02-36-215 органът правилно е установил извършено от О. В. нарушение на чл. 64, ал. 3 във вр. с ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.), но неправилно е определил основата и размера на финансовата корекция. Неправилно органът приел, че бенефициерът е извършил нарушение на чл. 28, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.) във вр. с чл. 38 и 39 Директива 2004/18. Липсата на нарушение е липса на елемент от фактическия състав на нередността, поради което и определената за тази нередност финансова корекция от 25% от всички допустими и подлежащи на верифициране разходи по деветте договора е незаконосъобразна.

Първоинстанционният съд, като не установил горното постановил неправилно съдебно решение, в нарушение на материалния закон. Тъй като като краен резултат обжалваното съдебно решение е правилно досежно нарушението по чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.) и досежно размера на финансовата корекция за нарушението по чл. 64, ал. 3 във вр. с ал. 1 ЗОП (отм.) касационният съд не следва да отменя в тази част решението, а само в частта, с която е отменено решението за установеното нарушение по чл. 64, ал. 3 във вр. с ал. 1 ЗОП (отм.). Съдът следва да постанови и връщане на преписката на органа за определяне на размера на финансовата корекция съобразно дадените указания по тълкуването и прилагането на закона.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди О. В. да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството - юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, направените разноски по делото съразмерно на уважената част от касационната жалба. Видно от доказателствата по делото касаторът е направил разноски за адвокатско възнаграждение на първата инстанция в размер на 465,25 лв., за които представя фактура № 290 от 16.05.2016 г. и банково извлечение, и на касационната инстанция - в размер на 465,25 лв., за които представя фактура № 306 от 3.08.2016 г. и банково извлечение. Касаторът представя и фискален бон от 12.06.2016 г. за закупено дизелово гориво на стойност 109,58 лв. По отношение на искането за присъждане на разноски за направените разходи за гориво съдът счита, че писменото доказателство по никакъв начин не доказва връзка на разхода с разноски на касатора по делото, поради което този разход не следва да бъде присъждан. Разноските за адвокатско възнаграждение - общо 930,50 лв., съразмерно уважената част на касационната жалба, следва да бъдат присъдени в размер на 232,63 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд