Решение № 61 от 23.03.2010 г. на ВКС по н. д. № 730/2009 г.

Решение № 61 от 23.03.2010 г. на ВКС по н. д. № 730/2009 г., I н. о., НК, докладчик съдията Ружена Керанова Върховният касационен съд е трета инстанция по делото, образувано по жалба на подсъдимата Р. П. Б. - Г. против въззивна присъда от 22.10.2009 г., постановена по ВНОХД № 1086/09 г. от Окръжен съд - Варна.

В жалбата се излагат доводи за допуснати съществени процесуални нарушения, довели до незаконосъобразното заключение за виновността на подсъдимата, нарушение на материалния закон, алтернативно се поддържа и третото касационно основание за явна несправедливост на наказанието. Направено е основно искане за отмяна на присъдата в осъдителната й част и връщане на делото за ново разглеждане.

В съдебното заседание жалбата се поддържа от процесуален представител, който представя и допълнение към нея, прието на основание чл. 351, ал. 3 от НПК.

Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата.

Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, установи следното:

I. С първоинстанционната присъда № 459/8.07.2009 г. по НОХД № 2412/08 г. на Районен съд - Варна подсъдимата Б. е била призната за виновна в това, че през периода 05.04.2006 г. - 16.10.2006 г. в условията на продължавано престъпление, като длъжностно лице - управител на "Файнейшъл Проджектс Адвайзъри" ООД, присвоила чужди пари на обща стойност 43 122, 14 лева, собственост на дружеството, връчени в това й качество, да ги пази и управлява, като предмета на престъплението е в големи размери - престъпление по чл. 202, ал. 2, т. 1 във вр. с чл. 201 във вр. с чл. 26 от НК. Наложеното наказание е три години лишаване от свобода, изпълнението на което е отложено за срок от три години и шест месеца, лишена е и от права на основание чл. 202, ал. 3 във вр. с чл. 37, ал. 1, т. 6 и т. 7 от НК за срок от две години.

Призната е за невинна в това да е присвоила сумата от 34 106, 32 лева, като е оправдана за сумата над 43 122, 14 лева до размера на 77 228, 96 лева, каквото е било първоначалното обвинение по чл. 202, ал. 2, т. 1 във вр. с чл. 26 от НК.

Призната е за невинна и в това, че на 25.08.2006 г., като длъжностно лице - управител на "Файнейшъл Проджектс Адвайзъри" ООД и като представляваща дружеството, съзнателно е сключила неизгодна сделка - договор за продажба на три компютри на стойност 500 лева и от това да е произтекла значителна вреда за "Файнейшъл Проджектс Адвайзъри" ООД в размер на 6070 лева, като е оправдана по обвинението по чл. 220, ал. 1 от НК.

С обжалваната въззивна присъда по протест на прокурора и жалба на подсъдимата Р. Б. на основание чл. 336, ал. 1, т. 2 от НПК, чл. 337, ал. 1, т. 2 и чл. 338 от НПК е постановено:

• ИЗМЕНЯ присъдата на районния съд по отношение на Р. Б., в частта с която е била призната за виновна за престъпление по чл. 202, ал. 2, т. 1 във вр. с чл. 201 във вр. с чл. 26 от НК, за това да е присвоила 43 122,14 лева, като приема, че същата е виновна и за присвояване на сумата от 2473,12 лева и на десет броя мобилни телефони на стойност 1975 или общо в размер на 47 570,26 лева.;

• ОТМЕНЯ присъдата в частта, с която подсъдимата е призната за невинна в престъплението по чл. 202, ал. 2, т. 1 от НК, като признава същата за невинна за присвояване само за сумата от 3160,30 лева.;

• ПРИЗНАВА подсъдимата за виновна в това, че през периода 05.04.2006 г. - 16.10.2006 г. в условията на продължавано престъпление, като длъжностно лице - управител на "Файнейшъл Проджектс Адвайзъри" ООД и представляващ дружеството, е сключила неизгодна сделка - договор за цесия с "Ай Ес Ар" ООД в размер на 6 602, 47 лева и е прехвърлила на същото дружество правата по договор за лизинг с предмет лек автомобил "Пежо" 407 в размер на 19 895,40 и от това са произтекли значителни вреди за "Файнейшъл Проджектс Адвайзъри" ООД, поради което и на основани чл. 220, ал. 1 във вр. с чл. 26 от НК е осъдена на една година лишаване от свобода.;

• на основание чл. 23, ал. 1 от НК е определено общо наказание, а именно три години лишаване от свобода, изпълнението на което е отложено за срок от три години и шест месеца, както и лишаване от права на основание чл. 202, ал. 3 във вр. с чл. 37, ал. 1, т. 6 и т. 7 от НК за срок от две години.

• ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част, с която подсъдимата е призната за невинна по чл. 220, ал. 1 от НК - предмет договор за продажба на три броя компютри.

II. Касационната жалба е основателна, макар и не по всичко, изложено в нея.

Основното възражение, поддържано и в допълнението към касационната жалба, е за липса на яснота в диспозитива на постановената нова присъда, отделно противоречието му с мотивите към същата.

Това оспорване се оправдава от данните по делото. В глава двадесет и първа на НПК, законодателят е определил правомощията на въззивната инстанция - в кои случай и какви са предпоставките, при които може да се постанови нова присъда, изменително решение или такова, с което се потвърждава първоинстанционната присъда. Тези правомощия, когато става въпрос за съдебен акт, постановен от окръжен съд като въззивна инстанция, от своя страня определят и възможността за касационен контрол (срав. чл. 346, ал. 1 от НПК). Във въззивния съдебен акт е посочено, че последният е постановен при условията на чл. 336, ал. 1, т. 2 от НПК, чл. 337, ал. 1, т. 2 и чл. 338 от НПК, което разбира се, не е недопустимо, ако тези правомощия са упражнени надлежно и дават яснота на въпросите, които се разрешават. В конкретния случай въззивният съд е изменил осъдителната част на присъдата, постановена от първата инстанция, по чл. 202 от НК, като ".. приема, че същата е виновна и за присвояване на сумата от 2473,12 лева и на десет броя мобилни телефони на стойност 1975.. ". Без да се навлиза в дебата на различните становища, дали това може да стане с изменително решение, по важното е, че във всички случаи е следвало да се отмени оправдателната присъда в тази й част. Неяснотата е задълбочена и още повече със следващата част на диспозитива, с който съдът е постановил отмяна на присъдата в частта, с която подсъдимата е призната за невинна по чл. 202 от НК (вероятно се е имало предвид останалата част от оправдаването), като я е признал за невинна само за сумата от 3160, 30 лв., и е постановил осъждане за продължавано престъпление по чл. 220, ал. 1 от НК, без обаче да се произнесе по висящото обвинение за тези две деяния, квалифицирани в обвинителния акт като част от продължаваното престъпление по чл. 202 от НК.

По нататък, в мотивите на новата присъда, при обосноваване частичната основателност на протеста, е посочено, че за част от инкриминираните суми може ".. да се приложи закон за по-леко наказуемо престъпление, чрез съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението и признава подсъдимата за виновна в престъпление по чл. 220, ал. 1 от НК.. " (мотиви л. 30 от делото). Недопустимостта за първи път във въззивната инстанция да се допусне осъждане (макар и за по-леко престъпление), при съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението, е повече от ясна. Това вероятно е и причината съдът да приеме в друга част на мотивите точно обратното (виж мотиви л. 41 и сл. от делото), че липсва "съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението.. ", с позоваване на съдебна практика - Р № 91/09 г. по к. д. № 37/09 г., III н. о. ВКС. Цитираното решение на ВКС има своето убедително разбиране, но по същество се отнася до друг казус и фактология и няма как да замести необходимата собствена аргументация на съда, че приетите факти, които съдът е установил, не се различават от инкриминираните с обвинителния акт, тоест липсва съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението. С основание защитата поставя и друг въпрос - защо продължаваното престъпление, за което е осъдена подсъдимата от въззивният съд по чл. 220 от НК, обхваща периода 05.04.2006 г. - 16.10.2006 г., при пълна яснота за момента на сключване на двата договора - 03.06.2006 г. и 17.08.2006 г., както и данните за настъпването на вредата.

Последно, е недотам съществено, но с вече посочените недостатъци на съдебният акт - неясно формулиран диспозитив, противоречие в позицията на въззивния съд относно (наличието/или не) на изменение на обстоятелствената част на обвинението, както и липса на ясна аргументация по този проблем, очертава присъствието на касационното основание по чл. 348, ал. 3, т. 1 и т. 2 от НПК, водещо до отмяна на въззивния съдебен акт и връщане за ново разглеждане от въззивния съд.

При новото разглеждане на делото, съдът следва да съобрази посоченото, да очертае своите правомощия, като в тази връзка, и фактът, че производството пред настоящата инстанция е инициирано от подсъдимата, рамките на своето произнасяне, както и да даде убедителен отговор на поставените и с касационната жалба въпроси от процесуално и материалноправно естество, като изложи собствени надлежни мотиви за това.

III. Съдебният акт, в частта му, с която е потвърдено оправдаването на подсъдимата за престъплението по чл. 220, ал. 1 от НК, е постановен при условията на чл. 338 от НК, влязъл е в сила, поради което е извън касационния контрол, аргумент от чл. 346, т. 2 от НПК.

В предвид на горните съображения и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 във вр. с чл. 348, ал. 3, т. 1 и т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение,