Решение № 7875 от 14.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Севлиево срещу Решение 124 от 13.01.2023 г. по адм. дело 222/2022 г. на Административен съд - Габрово, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-36-877 от 28.09.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) 2014 2020 г., с което на община Севлиево е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор от 17.02.2021 г. с изпълнител Еко традекс груп АД.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът е обсъдил единствено аргументите на ръководителя на УО и е игнорирал доводите на общината, обосноваващи незаконосъобразност на административния акт. Излага подробни аргументи за липса на установените от органа нарушения, съответно за неосъществен състав на описаните в акта нередности и липса на основание за определяне на финансова корекция. В условие на евентуалност се оспорва размерът на присъдените в полза на органа разноски, като са наведени доводи за тяхната прекомерност. Иска отмяна на съдебното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на административния съд или спорът да бъде решен по същество като се постанови съдебен акт, с който да се отмени като незаконосъобразен оспореният административен акт. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на исканите пред настоящата инстанция разноски от ответната страна.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените в жалбата касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна.

Предмет на оспорване пред административния съд е Решение РД-02-36-877 от 28.09.2022 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма ОПРР 2014 2020 г., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) на община Севлиево е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-2.003-0067-C01-S-01 от 17.02.2021 г. с изпълнител Еко традекс груп АД на стойност 1 187 338,59 лв. без ДДС.

Административният акт е мотивиран с констатации за следните нарушения:

1. нарушение на чл. 46, ал. 1, изр. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), съставляващо незаконосъобразно неразделяне на обществената поръчка, квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) с процентен показател 5 %.

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП, съставляващо неясни изисквания към техническото предложение, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател 5 %.

1. нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, съставляващо незаконосъобразно избран изпълнител, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател 25 %.

При спазване на принципа за некумулиране на финансовите корекции е определена обща финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по сключения договор.

За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон е приел, че констатираните от административния орган нарушения на ЗОП са налице и правилно са квалифицирани като нередност.

Решението е валидно и допустимо. Относно приложението на материалния закон касационната инстанция приема следното:

Страните по делото не спорят по фактите. Спорът се свежда до това налице ли са установените от административния орган нарушения на конкретни разпоредби от ЗОП и съставляват ли те основание за определяне на финансова корекция.

1. Относно нарушението на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП незаконосъобразно неразделяне на обществената поръчка.

Съгласно чл. 46, ал. 1 ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че разделянето не е целесъобразно в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.

Видно от обявлението и документацията за участие, възложителят е обединил 3 многофамилни жилищни сгради в гр. Севлиево на адрес: 1. ул. Стара планина 129; 2. ул. Хаджи Димитър 2 и 3. ул. Раковска 3, като необходимостта от това обединение е обоснована с мотиви за прекомерни технически трудности и оскъпяване на отделните видове дейности. Възложителят е приел, че неразделянето на поръчката на обособени позиции е оптималният вариант от техническа и организационна гледна точка поради риска от недостатъчно добра координация между отделните изпълнители.

Съгласно разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация и 2. свободна конкуренция.

Първоинстанционният съд е приел, че изложените в решението мотиви не са в съответствие с разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изр. 2-ро ЗОП, тъй като същите са хипотетични и недоказани. Правилни са изводите, че възложителят не е посочил никакви основателни причини, поради които е счел за нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции. Легалната дефиниция на понятието Обособена позиция се съдържа е в разпоредбата на § 2, т. 29 ДР на ЗОП и съгласно същата 29 Обособена позиция е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Следователно именно систематичната свързаност предполага разделянето на поръчката на обособени позиции, в противен случай както и касаторът сочи, би следвало възложителят да провежда самостоятелни възлагателни процедури. Това е и причината законодателят да въведе изискване за мотивиране на решението относно твърдяната нецелесъобразност на разделянето на обществената поръчка на обособени позиции.

Изискването на закона за мотивиране е императивно заложено в правната норма, като същото налага да се посочат причини, адекватни на предмета и обема на поръчката. В случая изложените от възложителя мотиви са недостатъчни. Обосновано е прието, че неразделянето поръчката на отделни обособени позиции е довело до ограничаване на заинтересованите икономически оператори.

Правилно административният съд е приел, че описаното нарушение представлява нередност по т. 3 Липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която органът обосновано е определил процентен показател в размер от 5 %.

1. Относно нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП неясни изисквания към техническото предложение:

Възложителят е предвидил всеки участник да представи строителна програма за организация и изпълнение на договора като приложение към техническото предложение, за която изрично е посочил, че не подлежи на оценка, но при несъответствие с изискванията за съдържание участникът се отстранява. Относно строителната програма е предвидено следното минимално съдържание:

1. Технологична последователност на строителните процеси - в тази част от строителната програма участникът трябва подробно да опише предложенията си относно: - обхват и дейности съобразно виждането му за изпълнение на предмета на поръчката - следва да се опишат отделните етапи и дейности на изпълнение на поръчката в тяхната технологична последователност, обезпечени с необходимите, според участника, технически и човешки ресурси обвързани с последователността в линейния график и с ресурсите заложени в линейния график. В част строителство всички дейности следва да съответстват на количествено-стойностната сметка.

1. Да са представени методите за контрол, които участникът ще прилага при изпълнението на поръчката, включващи: вътрешен контрол, външен контрол, контрол при доставката на материалите франко-склад на изпълнителя, контрол при монтаж, контрол при изпитвания, както и методите на контрол на строителните дейности.

1. Участниците следва да предложат система от мерки за осигуряване на качество по време на изпълнение на договора, както и система на контрола за качество, който ще упражняват по време на изпълнението. Предвидени са и мерки, касаещи социални характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху кръга засегнати лица - достъп до комунални услуги и физически достъп.

1. Мерки за опазване на околната среда по време на изпълнението на предмета на договора, свързани с опазване на околната среда, адекватни на конкретния предмет на поръчката. Всеки участник следва да направи подробно описание на възможните замърсители, както и на предлаганите от него мерки, свързани с опазването на околната среда по време на изпълнението на предмета на договора. От изложението следва да се направи връзка на вида замърсител и конкретния елемент на околната среда, която той засяга. Освен това следва да се представи и план за организация по изпълнение на мерките за опазването на околната среда.

1. Мерки за обезопасяване на обекта в случай на аварии.

1. Мерки за обезопасяване на обекта срещу наводнение на покриви при валежи във връзка с изпълнение на поръчката;

Посочено е, че участник се отстранява от процедурата: 1. Ако не е разработил техническото предложение съгласно техническата спецификация и предварително обявените условия на възложителя.; 2. Ако се установи несъответствие между който и да е от елементите на техническото предложение и изискуемия линеен график за изпълнение на поръчката; 3. Ако е налице несъответствие/несъгласуваност/противоречие между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение; 4. Ако участник приложи линеен график, който не съдържа някоя от необходими дейности, или показва технологична несъвместимост на отделните строителни операции или е със сгрешена технологична последователност.; 5. Когато в предложението за изпълнение на поръчката и/или неговите приложения участникът е допуснал вътрешно противоречие, касаещо етапите на изпълнение, видовете дейности, тяхната последователност, използваните строителни работници и механизация, използваната технология, както и други противоречия, свързани с предложението за изпълнение на поръчката, участникът се отстранява; 6 Участник, чийто линеен график за изпълнение на дейности има липсващи елементи, показва технологична несъвместимост на отделните дейности, както и противоречие с описаното в строителната програма, техническите спецификации, методиката за оценка или други условия, заложени в документацията, обявлението или нормативен документ, уреждащ изпълнението, се отстранява.

Относно горните изисквания към съдържанието на строителната програма административният орган е приел, че е налице неяснота относно тяхното съдържание. До същия извод е достигнал и първоинстанционният съд. Този извод обаче е неправилен.

Посочените неясни изисквания към техническото предложение органът квалифицира като нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП.

Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП съдържа две хипотези на забрана за ограничаване на конкуренцията чрез условия (изисквания), които: 1. дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и 2. които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Неяснотата на дадено изискване на възложителя не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неяснотата сама по себе си не дава предимство и не води до ограничение и може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. В случая в решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посочените неясноти биха дали предимство или необосновано биха ограничили участието на лица в обществената поръчка. Не се твърди също, че изискването не е съобразено и не съответства на стойността, сложността и обема на обществената поръчка.

Мотивите на органа са относими по-скоро към изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, касаещи критериите за възлагане на поръчките, докато нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП обхваща случаите на ограничаване на конкуренцията, каквото в случая не се твърди.

По изложените съображения не се потвърждава констатацията на административния орган за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП.

1. Относно нарушението на чл. 107, т. 2, б. а във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП незаконосъобразно избран изпълнител.

Изводът на органа, възприет и от съда, се основава на съдържанието на линейния график, представен от определения за изпълнител участник. В линейния график за обект 2, позиция 162, дейност обръщане с гипсокартон, шпакловка и боядисване е посочен единствено бояджия, без да са предвидени съответните квалифицирани работници за извършване на дейността по обръщане с гипскартон и шпакловка. За обект 1, позиции 51 и 57, дейност полагане на топлоизолация като необходим човешки ресурс е посочен работник хидроизолации, въпреки че този вид СМР представлява дейност по топлоизолация. Предвид горните несъответствия избраният за изпълнител участник е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, тъй като офертата му не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Този извод е необоснован и неправилен, тъй като дейностите по посочените позиции не са обсъдени в съвкупност с останалите дейности, които съгласно линейния график се извършват по същото време на обекта. Липсва също така проверка на състава на екипите, на които е възложено извършването на дейностите, трудовите договори на включените в тях работници и сертификатите за допълнителна квалификация на работниците. Не е извършено и сравнение между линейния график и строителната програма. Касационният жалбоподател основателно възразява, че съгласно линейния график в периода от 07.03.2021 г. до 28.03.2021 г. включително (22 дни), в който период се извършва Дейност 2, в рамките на която се извършват и процесните СМР по позиция 162, се извършват и други СМР, в които участват работници с различна квалификация. Дейностите по обръщане с гипсокартон, шпакловка и боядисване са част от дейността Подмяна на външна дограма и в екипа от работници, които извършват подмяната на външната дограма, са включени и работници, които имат квалификация обръщане с гипсокартон и шпакловка. Последните са посочени в графика като монтажник на дограма, без конкретизация на всичките им допълнителни свързани квалификации, тъй като такава конкретизация не се изисква от възложителя съгласно документацията.

Видно от линейния график процесните СМР по позиции 51 и 57 от обект 1, касаещи доставка и монтаж на топлоизолация, за които е посочен работник хидроизолации, са част от Дейност ЕСМ В3 - Топлинно изолиране на покрив, част Архитектурна. За тази дейност, в рамките на която се изпълняват процесните СМР по доставка и монтаж на топлоизолация, в периода от 04.03.2021 г. до 25.03.2021 г. включително (22 дни) се извършват и други СМР от един и същи екип, в рамките на който участват едновременно звена - работници топлоизолация и работници хидроизолация. За периода, в който се извършва Дейност Топлинно изолиране на покрив, включваща и двете процесни СМР по позиции 51 и 57, едновременно на строителната площадка в екипа са налице лица и с двата вида квалификация - хидроизолация и топлоизолация. В строителната на програма на Еко традекс груп АД е посочено, че за всяка една дейност от линейния график отговоря екип и в рамките на този екип отделни звена извършват отделни СМР, представляващи част от тази дейност.

По горните съображения не се потвърждава констатацията на административния орган за допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Крайният извод на касационната инстанция е, че единствено се потвърждава констатацията на административния орган за допуснато нарушение на чл. 46, ал. 1, изр. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, съставляващо незаконосъобразно неразделяне на обществената поръчка, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател 5 %.

Тъй като за нередността за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП органът е определил финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договора и на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ това е най-високият процент, касационната инстанция следва да отмени обжалваното съдебно решение в частта, с която е отхвърлена жалбата за горницата над 5 % финансова корекция, и да постанови друго за отмяна на административния акт в частта за горницата над 5 % финансова корекция. Предвид изхода на спора съдебното решение следва да бъде отменено и в частта на присъдените разноски, а касационната инстанция да присъди разноски за двете съдебни инстанции в полза на касационния жалбоподател в размер на 22 720 лв. и в полза на ответника в размер на 10 991,07 лв. Не се споделят оплакванията на касационния жалбоподател за прекомерност на претендираните от ответника разноски, тъй като договореният и платен размер на адвокатското възнаграждение не превишава значително минималния нормативно предвиден размер и съответства на фактическата и правна сложност на спора.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение