Решение № 10227 от 8.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4231/2013 г.

Решение № 10227 от 8.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4231/2013 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от АПК. Образувано е по две касационни жалби, подадени от "Салвелинус-Рея Фиш" КД със седалище в град Доспат и от "Южноцентрално държавно предприятие" - град Смолян против решение № 24 от 7.02.2013 г. по адм. дело № 312/2012 г. на Смолянския административен съд. С него е отменена, като незаконосъобразна заповед № 700 от 25.06.2012 г. на директора на предприятието по жалба от "Фиш трейдинг" ООД - Пловдив и преписката е върната със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Едновременно с това е отхвърлена, като неоснователна жалбата на "Салвелинус-Рея Фиш" КД против същата заповед. Първата жалба е насочена срещу решението в неговата цялост, а втората срещу решението само в частта му, в която е отменена заповедта на директора и преписката е върната за ново произнасяне. В двете жалби се правят самостоятелни доводи за допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, неспазване на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна изразява становище за неоснователност на двете касационни жалби. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Мотивира се, че незаконосъобразно е прекратен търгът, без да се предложи на участника, класиран на второ място да сключи договор с наемодателя. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и са процесуално допустими. Разгледани по същество, първата жалба е основателна само в частта й, насочена срещу решението в уважената част на жалбата на "Фиш Трейдинг" ООД, а втората жалба е основателна изцяло. Производството пред първоинстанционния съд е образувано по две жалби, насочени срещу заповед № 700 от 25.06.2012 г. на директора на "Южноцентрално държавно предприятие", с която е прекратен търг с тайно наддаване, поради две категории обстоятелства, касаещи двамата класирани участника. Първата е по отношение на "Салвелинус-Рея Фиш" КД, класиран на първо място и касае факта, че в определения от възложителя срок, не е заплатена стойността на приетите с приемателно-предавателен протокол количества риба и фураж за риба и не е назначен по реда на КТ работещия в обекта персонал. Втората причина за прекратяване на търга е фактът, че участникът, класиран на второ място - "Фиш трейдинг" ООД е предложил цена, която е чувствително по-ниска от предложената от дружеството, класирано на първо място. Със заповедта е наредено още да се задържи депозитът, внесен от класирания на първо място участник, поради неоснователен отказ да сключи договор. Жалбата на "Фиш Трейдинг" ООД съдържа доводи за материална некомпетентност на възложителя да прекрати обявената тръжна процедура, както и за направено наддавателно предложение, което значително надхвърля обявената от директора на предприятието минимална тръжна цена. Жалбата на "Салвелинус-Рея Фиш" КД съдържа доводи за правомерно поведение на участника, обявен за спечелил търга, изразяващо се в заплащане на изискуемите по закон цена, данъци, дължими такси и режийни разноски. Поради това не е налице неправомерен отказ да се сключи договор. Причината се крие в поведението на наемодателя, който не е представил на дружеството, като купувач необходимите ветеринарномедицински документи. Отделно от това е предложил за закупуване риба, която е заразена и подлежи на унищожаване. От приложената административна преписка, съдът е установил, че директорът на "Южноцентрално държавно предприятие" - град Смолян със заповед № 114 от 21.11.2011 г. е обявил търг с тайно наддаване за отдаване под наем за срок от десет години на описания недвижим имот - риболюпилня със застроен и незастроен терен с построени рибарници. Определил е начална месечна наемна цена от 1600 лева и специални условия за участие. Одобрил е обявлението и тръжната документация. Търгът е проведен и със заповед № 56 от 3.02.2012 г. е обявено класирането на първо място на "Салвелинус-Рея Фиш" КД с наемна цена от 2500 лева, а на втора място - "Фиш Трейдинг" ООД с наемна цена от 2188 лева. За наемател е определен класираният на първо място участник. С точка IV. 1. от заповедта му е даден 14-дневен срок от уведомяването да внесе гаранция за изпълнение на договора в размер на 5000 лева без ДДС; да заплати наличните количества риба и храна при условията, посочени в тръжната документация; да назначи по КТ ангажирания и работещ в рибовъдната дейност в обекта персонал. Изпълнението на задълженията е въведено, като предпоставка за сключване на договор. Изрично е постановено, че неизпълнението на задълженията означава, че участникът се е отказал от сключване на наемния договор. Заповедта е връчена на всички участници в процедурата, не е обжалвана от тях и е влязла в сила. На 23.04.2012 г., на дружеството е изпратена покана за сключване на договор с точно посочване на действията, които трябва да се изпълнят съгласно условията на проведения търг. Посочени са номерата и титулярите на сметките, по които да се внесе гаранцията за изпълнение на договора и първата наемна вноска. Проведена е размяна на писма между ръководството на участника и наемодателя. На 7.05.2012 г. е съставен приемателно-предавателен протокол, включващ в т. 2 инвентаризационен опис за наличната риба по видове и грамажни групи и наличния фураж. Предадени са и документите, касаещи стопанисването на рибовъдно стопанство "Настан". Дружеството е заплатило гаранцията и първата наемна вноска на 4.05.2012 г. За стойността на рибата, като зарибителен материал и на храната за риба са изпратени кредитни известия. Сумите по тях не са заплатени, поради възражение на участника, че за рибата не е предоставено от продавача на купувача ветеринарномедицинско свидетелство за съответствието й с ветеринарномедицинските изисквания. Възразено е още, че при проведени лабораторни изследвания е констатирано заболяване на рибата - инфекциозна панкреатична некроза, което означава желанието на собственика да продаде болна риба. Представен е и протокол с резултати от акредитирана лаборатория. На 4.07.2012 г., участникът е отправил нотариална покана до възложителя за сключване на наемния договор. В определения срок представител на предприятието не се е явил и договор не е сключен. На 25.06.2012 г. е издадена и оспорената заповед за прекратяване на търга, поради отказ на класирания на първо място участник да сключи договор и предложена чувствително по-ниска цена от класирания на второ място участник. При тези данни по делото, съдът на първо място е обсъдил възраженията за липса на компетентност на директора на държавното предприятие да прекрати тръжната процедура и обосновано и в съответствие с нормативната уредба, ги е приел за неоснователни. На тази база е изследвал основанията на наемодателя за прекратяване на процедурата по отношение на втория участник - "Фиш Трейдинг" ООД. Посочил е, че нормата на чл. 57, ал. 3 от ППЗДС дава право на наемодателя да прекрати търга или да определи за купувач участника, предложил следващата по размер цена. В тази връзка обаче е счел, че заповедта е издадена при липса на мотиви, доколкото в заповедта се сочело само, че цената, предложена от втория участник е чувствително по-ниска. Съдът е посочил, че предложената цена от 2188 лева сериозно надвишавала минимално определената такава от директора на предприятието в размер на 1600 лева. Позовал се е на решение № 11743 от 12.10.2009 г. на петчленен състав на Върховния административен съд и е отменил заповедта за прекратяване на процедурата по жалбата на "Фиш Трейдинг" ООД и е върнал преписката със задължителни указания за нейното мотивиране. В тази част решението е неправилно. Разгледал е и жалбата на "Салвелинус-Рея Фиш" КД. Приел е, че дружеството е поканено да участва при вземане на проби от рибата, но не се е възползвала от тази възможност. Пропускът не следвало да се преодолява чрез назначаване на съдебна експертиза. На второ място, съдът е анализирал съставения и подписан от представители на дружеството приемателно-предавателен протокол, в който не е отразено заболяване на рибата. На последно място се е позовал на тръжната документация, където изрично са вписани всички условия, необходими за изпълнение от определения наемател, водещи до сключване на договор. Въз основа на данните по делото е приел, че те не са изпълнени в цялост, поради което дружеството е станало причина за несключване на договор. Жалбата му е счетена за неоснователна и отхвърлена. В тази част решението е правилно. По касационната жалба, подадена от "Салвелинус-Рея Фиш" КД: В касационната жалба под формата на касационни основания се повтарят възраженията, направени в първоинстанционното производство. На първо място се твърди, че е допуснато нарушение от наемодателя на разпоредбите на чл. 50а и чл. 51, ал. 2 от ЗРА, тъй като не са предоставени на дружеството, като купувач на рибата ветеринарномедицински сертификати за здравословно състояние. Възраженията се опровергават от данните по делото, преценени в тяхната съвкупност. В изпълнение на Държавната профилактична програма на БАБХ за надзор на рибовъдните обекти два пъти през 2011 г. - предхождаща годината на издаване на оспорената заповед, са извършени изпитвания за наличие на Вирусна хеморагична септицемия /ВХС/ и Инфекциозна хемопоетична некроза /ИХН/. И в двата протокола, съответно от 8.06.2011 г. и 8.12.2011 г. за извършени вирусологични изследвания, вируси не са установени. Протоколите са издадени преди извършването на огледа на обекта, предмет на тръжна процедура, допустим съгласно приетата тръжна документация. Били са на разположение на участниците и дружеството е имало възможността да се запознае свободно с тях, както към момента на огледа, така и впоследствие преди сключване на договора. На 25.04.2012 г. официалният ветеринарен лекар по силата на Държавната профилактична програма за 2012 г. е иззел три проби от същото стопанство за изследване отново за ВХС и ИХН. В писмото за изпращане на взетите проби е вписал липса на клиника на заболяване, както и на умрели риби. Заключението му е за клинично здрава риба, без констатирани патологоанатомични данни. В протокола за изпитване, съставен от съответната лаборатория не са установени двата вируса. Изследването именно на тези две болести е свързано с изпълнение на изискванията на Наредба № 17/2008 г., тъй като те са включени в Приложение № 1 към чл. 9, ал. 2, т. 1 от наредбата, като неекзотични болести по рибите. Поради това възражението на касатора за неизпълнение на изискването на чл. 51, ал. 2 от ЗРА е недоказано. Вторият касационен довод е, че рибата е била заразена от инфекциозна панкреатична некроза /ИПН/, установена със същия протокол за изпитване. Видно от отразяването в протокола обаче, касае се за резултати извън обхвата на акредитация. Пред лабораторията не е постъпвало искане за подобно изследване и не е ясно по какви съображения е било извършено, при това без заболяването да участва в държавната програма и да е включено в обхвата на цитираната наредба. За изясняване на този въпрос и във връзка с протокола за изпитване от 8.05.2012 г., официалният ветеринарен лекар на ОБДХ - Смолян е извършил проверка в присъствие на комисия на рибовъдното стопанство. За хода на проверката и резултатите от нея и от извършената аутопсия на 15 риби, е изготвен официален констативен протокол от 21.05.2012 г. С него се установява добро здравословно състояние на рибата и се опровергават възраженията на касатора, че рибата е подлежала на унищожаване. Обосновано съдът е отменил определението си за допускане на съдебна експертиза в тази връзка, тъй като по делото се намират съответните официални документи, които не са оспорени от дружеството. Поради това не е налице допуснато нарушение на съдопроизводствените правила, каквото се твърди в касационната жалба. Неоснователни са и възраженията, че след като страната е извършила всички нормативно установени плащания по чл. 57, ал. 1 от ППЗДС, то дори и да е налице неизпълнение на едно от специалните тръжни условия, не се прилага хипотезата на чл. 57, ал. 2 от правилника. В раздел III от условията за провеждане на търга по категоричен начин е фиксирано задължението на спечелилия участник да закупи наличното в обекта количество риба, описано като количество и по грамажни групи, както и количеството храна за нея. Същото задължение е фиксирано и в раздел ХII от документацията, озаглавен "Сключване на договор" - т. 1.5. В следващата точка 1.6 вече изрично е вписана последицата от неизпълнението му - ако спечелилият търга участник не внесе сумите по т. 1.5 в срок, се приема, че се е отказал от сключване на сделката. С подаването на офертата, дружеството е приело тези тръжни условия. След като не е изплатило стойността на рибата и храната в указания срок и дори до издаване на оспорената заповед, то по отношение на него е настъпила предвидената неблагоприятна последица. Жалбата му срещу прекратителната заповед е била неоснователна и като я е отхвърлил, административният съд е постановил правилно решение. Основателна обаче е касационната жалба на дружеството срещу отменителната част на първоинстанционното решение. Доколкото тя съвпада с доводите доводите на втория касатор, ще бъде разгледана при разглеждане на неговата касационна жалба. По касационната жалба, подадена от Южноцентрално държавно предприятие: Съображението на административния съд за отмяна на заповедта по жалбата, подадена от "Фиш Трейдинг" ООД е единствено неизлагането на пълни мотиви относно прекратяване на процедурата, без да се покани за сключване на договор участникът, класиран на второ място. Мотивите на съда в тази насока са напълно необосновани и са изолирани, както от нормативната уредба, така и от условията, заложени за конкретната тръжна процедура. На първо място съдържанието на нормата на чл. 57, ал. 3 от ППЗДС предвижда правото на възложителя при отказ на спечелилия участник да сключи договор, да прекрати търга или да определи за купувач участника, предложил следващата по размер цена. Касае се за оперативна самостоятелност, която подлежи на проверка от съда единствено при условията на чл. 169 от АПК. Неоснователно съдът се е позовал на решение № 11743 от 12.10.2009 г. по адм. дело № 4254/2009 г. на петчленен състав на Върховния административен съд. Предметът на спора по това дело има специфика, която е различна от характеристиките на настоящия търг. Отличието се състои във факта, че директорът на предприятието в условията за провеждане на търга, като основна и задължителна част от тръжната документация е преповторил буквално нормата на чл. 57, ал. 3 от ППЗДС, като е предвидил алтернативната възможност да се прекрати процедурата или да се обяви за спечелил втория участник. Директорът е използвал първата възможност с мотива, че е налице чувствителна разлика между наемната цена, предложена от първия участник - 2500 лева и тази, предложена от втория - 2188 лева. Съпоставката между двете цени и резултатът от нея е мотивирало административния орган да пристъпи направо към прекратяване на процедурата. Заповедта има мотиви и в тази й част, което води до необоснованост на извода на съда за липса на мотиви. Решението в отменителната му част е неправилно и следва да се отмени, а подадената срещу него жалба от "Фиш Трейдинг" е неоснователна и подлежи на отхвърляне. С оглед изхода на касационното производство и направените искания от пълномощниците на двамата касатори, ще следва ответната страна да им заплати разноски. На предприятието те възлизат общо в размер на 300 лева - юрисконсултско възнаграждение за всяка една от двете съдебни инстанции. На "Салвелинус-Рея Фиш" КД те следва да се присъдят по компенсация с оглед частичното уважаване на жалбата и възлизат на 1000 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение