Решение № 10640 от 23.11.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Плевен срещу Решение 160 от 11.04.2022 г. на Административен съд (АС) - Плевен по адм. дело 63/2022 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-19 от 13.01.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г (ОПРР), с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 02.09.2019 г. с Обединение Плевен видео 2017 на стойност 1 930 000,00 лв. без ДДС, за нередности за нарушения на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП); на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС); на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2; на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 65 и чл. 67, ал. 2 ЗОП и на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Касационният жалбоподател Община Плевен, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че споделя становището на съда, че лицата, които не са служители на участника, т.е. участникът има само облигационно отношение с тях (граждански договори) на са трети лица по смисъла на чл. 65 ЗОП и не следва да попълват отделен ЕЕДОП, каквото изискване има за третите лица в чл. 67, ал. 2 ЗОП. Експертите, които участват в изпълнението на поръчката, не попълват ЕЕДОП. Мястото им на отразяване, с цялата информация за притежавания опит и професионална квалификация е в ЕЕДОП на участника и в последствие в списъка по чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП. Не е съгласен с твърдението, че по силата на чл. 65, ал. 2 ЗОП третите лица не участват в изпълнението на поръчката. В конкретния случай става въпрос именно за критериите свързани с професионалната компетентност на експертния състав и както изрично е посочено в случай че лицата от предложения екип се явяват трети лица за участника, само тогава се подава ЕЕДОП. Никъде в документацията възложителят не е дал определение на трети лица, доколкото това е законово уредено и преценката дали едно лице се явява трето по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП е на участника, а не изискване на възложителя. С поставеното от него изискване възложителя не е нарушил чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 65 и чл. 67, ал. 2 ЗОП.

Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски по делото по представен списък. Касаторът се представлява от юрк. Д. Костадинова.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г., счита същата за неоснователна, а обжалваното решение за правилно.

Счита, че правилно първоинстанционният съд е приел, че от Община Плевен е извършено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 65 и чл. 67, ал. 2 ЗОП. Правилно съдът е приел, че експертите, които не са в трудови правоотношения с участника не представляват трети лица по смисъла на чл. 65 ЗОП, а негов собствен ресурс и изискването по отношение на тях да бъдат подадени отделни ЕЕДОП се явява ограничително. Счита, че от Община Плевен са осъществени и останалите четири посочени в акта нарушения.

Прави искане обжалваното решение обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Ответникът се представлява от юрк. Н. Благоева.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 03.04.2017 г. между Община Плевен и Управляващия орган на ОПРР е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 16 784 897,00 лв. за изпълнение на проект "Развитие на интегриран градски транспорт - гр. Плевен".

На 03.10.2017 г., с Решение РД-10-1634, кметът на Община Плевен е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Внедряване на система за видеонаблюдение, в т. ч. проектиране, доставка, внедряване, строителство и авторски надзор в изпълнение на проект "Развитие на интегриран градски транспорт - гр. Плевен".

В раздел IV, т. IV.3 от решението за откриване на обществената поръчка и раздел II., т. II.1.4 от обявлението за обществената поръчка е посочено, че в рамките на изпълнението на обществената поръчка следва да бъдат изпълнени минимум следните дейности:

• Изготвяне на обстойно проучване на възможностите за свързаност на кръстовищата (точки за видеонаблюдение);

• Изготвяне на работен проект за внедряване на система за видеонаблюдение (след одобрение на ключовите кръстовища в обхвата на проекта);

• Извършване на СМР и осъществяване на авторски надзор - обособяване на контролен център на системата;

• Извършване на СМР и осъществяване на авторски надзор - изграждане на канални мрежи, комуникационна свързаност и монтаж на камери;

• Извършване на доставки, монтаж, внедряване на компоненти (артикули) софтуер за изграждане на система за видеонаблюдение в гр. Плевен;

• Геодезическо заснемане на обекта за издаване на удостоверение по чл. 54а от Закона за кадастъра и имотния регистър (ЗКИР) за въвеждане в експлоатация;

• Интеграция на съществуваща система за видеонаблюдение и система за управление на светофарни контролери;

• Провеждане на обучение;

• Пробен период на работа на системата за видеонаблюдение в гр. Плевен - извършване на функционални тестове и въвеждане на система за видеонаблюдение гр. Плевен в експлоатация.

В решението за откриване на процедурата възложителят е посочил като мотиви за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции следното: Дейностите по изграждането и внедряването на системата за видеонаблюдение са взаимосвързани, което не позволява разделянето на обществената поръчка на обособени позиции..

В раздел III от обявлението "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т.III.1.1) "Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри", възложителят е поставил следното изискване към участниците:

Участник или съдружник/ци в обединение или подизпълнители, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, следва да са вписани в Централния професионален регистър па строителя (http: //register.ksb.bg/') на Камарата на строителите в България (http: //www.ksb.bg/), съгласно чл. 3 от Закона за камарите на строителите за изпълнение на строежи по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) - втора група: строежи от транспортната инфраструктура, II-ра (втора) категория.".

В раздел III от обявлението "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т.1.3) "Технически и професионални възможности", възложителят е поставил следното минимално изискване към участниците: Участникът следва да разполага с екип от експерти и специалисти за изпълнение на поръчката, с определена професионална компетентност, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, както следва: Ръководител проект. Експерт "Проектант системата за видеонаблюдение ", Експерти Електронна техника" - двама, Експерт "Интеграция на системи, тестване и настройки", Експерт - "Архитект", Строителен инженер - Конструктор по част "Конструкции", Експерт - Геодезист, Експерт "Организация на движението", Технически ръководител, Експерт "Контрол по качеството" и Координатор по безопасност и здраве в строителството."

За част от тях възложителят е изискал да притежават специфичен професионален опит, както следва:

Експерт "Проектант системата за видеонаблюдение" - "Експерта следва да е изготвил поне един успешно приключил инвестиционен проект за изграждане и внедряване на система за видеонаблюдение..

Експерти "Електронна техника" "Да притежават опит в изпълнението на поне един успешно приключил проект за изграждане и внедряване на система за видеонаблюдение.".

В Указанията за участие и критерии за подбор от документацията на обществената поръчка, т. 7.3.4. възложителят е поставил изискване и към:

Експерт Интеграция на системи, тестване и настройки - да има опит в изпълнението на поне един успешно приключил проект за изграждане и внедряване на система за видеонаблюдение..

Технически ръководител - да има опит като технически ръководител на поне един успешно приключил проект за изграждане и внедряване на система за видеонаблюдение.

Експерт Организация на движението - да има опит в изпълнението на поне един успешно приключил проект за изграждане и внедряване на система за видеонаблюдение.

В Указанията за участие и критерии за подбор от документацията на обществената поръчка, т. 7.3.4. възложителят е поставил следното изискване: В случай, че лицата от предложения екип се явяват трети лица за участника, се представят отделни ЕЕДОП за всяко лице, както и доказателства, че участникът ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения, в съответствие с чл. 65, ал. 3 ЗОП..

В раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т. III.1.3) "Технически и професионални възможности" от обявлението, възложителят е поставил следното минимално изискване към участниците: "Участникът следва да е изпълнил поне една дейност която включва съвкупно изпълнението на: проучване, проектиране, доставка, изграждане и въвеждане в експлоатация на система за видеонаблюдение свързано с контрола и управлението па трафика в градска среда.".

Документацията по поръчката е публично достъпна на адрес: https://eservices.pleven.bg/procurement/document/c3104f20-121d-42d5-9d2a-e27dda6b3671/01ba1d61-32c3-427d-a004-04c7e4cadeb5/1eef21ba-7b6f-46ff-ab94-d3a66c5ccf0d.

По проведената процедура за възлагане е избран изпълнител, като на 02.09.2019 г. Община Плевен е сключила с Обединение "Плевен видео 2017" (с водещ съдружник "Т-Системс Унгария" АД и партньор "Магяр Пластирут Форгаломтехникай" ООД) договор, с предмет: Внедряване на система за видеонаблюдение на ключови кръстовища в гр. Плевен, в т. ч. проектиране, доставка, внедряване, строителство и авторски надзор в изпълнение на проект "Развитие на интегриран градски транспорт - гр. Плевен", на стойност 1 930 000,00 лв. без ДДС.

На 09.11.2021 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил Община Плевен за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 23.11.2021 г. Община Плевен е представила възражение.

На 13.01.2022 г., с Решение РД-02-36-19, ръководителят на УО на ОПРР е определил на Община Плевен финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 02.09.2019 г. с Обединение Плевен видео 2017 на стойност 1 930 000,00 лв. без ДДС, за нередности за нарушения на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП (незаконосъобразно неразделяне на обществената поръчка по обособени позиции); на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС (незаконосъобразен критерий за подбор - годност /правоспособност/ за упражняване на професионална дейност); на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 (незаконосъобразен критерий за подбор технически и професионални възможности); на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 65 и чл. 67, ал. 2 ЗОП (незаконосъобразен критерий за подбор технически и професионални възможности) и на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП (незаконосъобразен критерий за подбор технически и професионални възможности).

Нарушенията са квалифицирани като нередности по т. 11 б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

По делото е представена Заповед РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която е определен ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г."

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила.

Съдът е приел, че не е осъществено нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП - незаконосъобразно неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции. Счел е, че дейностите по: - извършване на доставки, монтаж, внедряване на компоненти/артикули/софтуер за изграждане на система за видеонаблюдение в гр. Плевен; - интеграция на съществуваща система за видеонаблюдение и система за управление на светофарни контролери; - провеждане на обучение; - пробен период на работа на системата за видеонаблюдение в гр. Плевен - извършване на функционални тестове и въвеждане на система за видеонаблюдение гр. Плевен в експлоатация, за които органът е посочил, че могат да са предмет на обособени позиции, са неотделими от останалите дейности в процедурата, за които УО е приел, че могат да не се разделят.

Приел е, че не е осъществено и нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3. ал. 3 ЗКС. Посочил е, че не е налице незаконосъобразен критерий за подбор, във връзка с изискването съдружник/ците в обединение, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, да са вписани в Централния професионален регистър па строителя (ЦПРС) на Камарата на строителите в България (КСБ), за изпълнение на строежи по чл. 137, ал. 1 ЗУТ - втора група: строежи от транспортната инфраструктура, II-ра (втора) категория." Изложил е, че липсва изискване, съгласно което всички участници в обединението следва да имат регистрация, като изрично е посочено, че такава следва да имат само лицата, които пряко ще извършват съответните строителни и монтажни работи, което е в съответствие със ЗКС.

Счел е, че не е налице и нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, относно изискването за притежаване на специфичен професионален опит, изразяващ се в опит при изготвяне, или опит при изпълнение на поне един успешно приключил инвестиционен проект за изграждане и внедряване на система за видеонаблюдение. Предметът на обществената поръчка е "Внедряване на система за видеонаблюдение, в т. ч. проектиране, доставка, внедряване, строителство и авторски надзор... ". Този специфичен предмет изисква и специфичен опит от страна на експертите именно в участието на подобни проекти - системи за видеонаблюдение. Изискването е поставено с оглед спецификата на предмета на обществената поръчка. Твърдението на УО, че неправилно се иска опит само по успешно приключили проекти, е неоснователно. Въпреки че завършването на строежа зависи от много фактори, само при успешно завършен проект може да се направи извод, че участвалият в него експерт има съответен опит.

Съдът е приел, че е извършено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 65 и чл. 67, ал. 2 ЗОП във връзка с поставеното от възложителя изискване "в случай, че лицата от предложения екип се явяват трети лица за участника, се представят отделни ЕЕДОП за всяко лице, както и доказателства, че участника ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения, в съответствие с чл. 65, ал. 3 от ЗОП." Посочил е, че ключовите експерти, които са предвидени от участника за участие в изпълнението на поръчката, нямат качество на трети лица, чиито капацитет ще се използва по смисъла на чл. 65 ЗОП, а са част от персонала, който ще изпълнява поръчката, без значение дали са в структурата на участника или извън нея. Съответствие с поставените критерии за наличие на определени човешки ресурси се доказва съгласно правилото на чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП с представяне на списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, а не с попълване на ЕЕДОП.

Приел е, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП относно следното минимално изискване към участниците: "участникът следва да е изпълнил поне една дейност която включва съвкупно изпълнението на: проучване, проектиране, доставка, изграждане и въвеждане в експлоатация на система за видеонаблюдение свързано с контрола и управлението па трафика в градска среда." Посочил е, че предметът на обществената поръчка не предполага разделяне на обособени позиции и правилно не е била дадена възможност да се доказват дейности, извършени извън рамките на съвкупност. Процесната обществена поръчка разкрива специфики, които значително я отличават от системите за видеонаблюдение, които не са свързани с контрол на трафика и управление на градския транспорт. Като е изискал опит от участниците, свързан само с внедряване на такава система, но не и опит при внедряване на други системи за видеонаблюдение, възложителят не е нарушил ЗОП.

Съдът е посочил, че доказаното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11 б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и от него е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Законосъобразно е определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция от 5%.

Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Решението е правилно.

По нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП (незаконосъобразно неразделяне на обществената поръчка по обособени позиции):

Съгласно пар. 2, т. 29 ДР на ЗОП "обособена позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Според чл. 46, ал. 1 ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. Тоест разделянето на предмета на поръчката в отделни обособени позиции е преценка по целесъобразност на възложителя и в оперативната му самостоятелност е да прецени възможността за подобно разделяне. В случай, че реши, че разделянето на поръчката на обособени позиции не е целесъобразно, възложителят има задължение да мотивира в решението за откриване причините за това. Законът не задължава възложителя при всяка поръчка да отделя в самостоятелно обособени позиции всички дейности от предмета на поръчката, които могат да бъдат изпълнявани самостоятелно. Възложителят разполага с право на обоснована преценка, кои елементи от предмета на поръчката да бъдат обединени или да бъдат разделени в отделни самостоятелно обособени позиции. Оперативната самостоятелност на възложителя обаче има свои граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Обединението в една поръчка или в една позиция на разнородни дейности/множество разнородни обекти, в резултат на което необосновано се ограничава кръгът на заинтересованите лица, е в противоречие с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

В настоящия случай предметът на обществената поръчка е Внедряване на система за видеонаблюдение, в т. ч. проектиране, доставка, внедряване, строителство и авторски надзор в изпълнение на проект "Развитие на интегриран градски транспорт - гр. Плевен". Тя включва посочените в раздел IV, т.IV.3 от решението за откриване на обществената поръчка и раздел II., т.II.1.4 от обявлението за обществената поръчка девет дейности, касаещи системата за видеонаблюдение.

За да мотивира невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции възложителят е посочил, че дейностите по изграждането и внедряването на системата за видеонаблюдение са взаимосвързани, което не позволява разделянето на обществената поръчка на обособени позиции.

Правилни, макар и лаконични, са мотивите на възложителя, обосноваващи неразделянето на поръчката на обособени позиции, поради взаимосвързаност на дейностите по изграждането и внедряването на системата за видеонаблюдение. С обществената поръчка се възлага проектиране, доставка, внедряване, строителство и авторски надзор не на произволен сбор от независещи една от друга отделни системи, а на единна, функционираща автоматизирана система. Възлагането на поръчката без разделяне на обособени позиции предотвратява евентуален риск от несъвместимости, като осигурява устойчиво функциониране на хардуерното и софтуерното решение. То предотвратява рисковете от невъзможност за интеграция на модули или подсистеми на различни изпълнители и рисковете от забавяне на въвеждане на системите в експлоатация. Чрез неразделянето на обществената поръчка се предотвратява рискът от препятстване на изграждането на цялата система, поради неизпълнение на части от задълженията на различни изпълнители. Избягва се рискът от разминаване във времето на сключването на договорите по евентуалните обособени позиции, предвид обстоятелството, че дейностите по тях са технологично свързани. Избягва се и рискът от сключване на договор само по част от обособените позиции и прекратяването на другите, което не отговаря на целта на възложителя.

Предвид посоченото правилно първоинстанционният съд е приел, че с неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции възложителят не е нарушил разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, доколкото така определеният предмет на поръчката не ограничава необосновано участието в нея.

По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС (незаконосъобразен критерий за подбор - годност /правоспособност/ за упражняване на професионална дейност):

В обявлението за обществената поръчка възложителят е поставил изискване участник или съдружник/ци в обединение или подизпълнители, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, следва да са вписани в ЦПРС на КСБ, съгласно чл. 3 ЗКС за изпълнение на строежи по ЗУТ - втора група: строежи от транспортната инфраструктура, II-ра (втора) категория."

Приетият от органа начин на квалифициране на осъщественото от бенефициера нарушение значи, че той твърди две самостоятелни, но кумулативно осъществени нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и на чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС. От твърдените от органа факти, с които доказва приетата правна квалификация на нарушението, е видно, че всъщност става въпрос за нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, а не за някакво самостоятелно нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и на още едно нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС.

Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона.

С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението.

В случая възложителят е поставил изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, без да конкретизира дали изисква вписване само на "лицата извършващи строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 ЗКС", защото членове на обединението могат да извършват строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Такова изискване по принцип е ограничително, но не защото е достатъчно поне един от участниците да е регистриран, а защото по този начин би могло да се изисква регистрация и за участник, който ще извършва строителни и монтажни дейности, за които не се изисква регистрация.

Същевременно по делото се установява, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж втора категория. За извършването му строителите, включително членовете на обединението, следва да бъдат вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението органът не е изследвал дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Предвид на това, не е установено, че така формулирано, изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще извършват строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС.

По нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 (незаконосъобразен критерий за подбор технически и професионални възможности):

Правилно първоинстанционният съд е приел, че поставеното от възложителя изискване част от експертите да притежават специфичен професионален опит в изпълнението на поне един успешно приключил проект за изграждане и внедряване на система за видеонаблюдение, не е ограничително, в частта досежно изискването проектът да е успешно приключил.

Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите.". По силата на пар. 2, т. 41 ДР на ЗОП "професионална компетентност" е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения." Професионалната компетентност на екипа специалисти, ангажирани с изпълнението на предмета на обществената поръчка, се измерва чрез полученото образование и/или натрупания професионален опит. Т.е. възложителят може да изиска от участниците да предложат експерти, притежаващи специфичен професионален опит, стига тази изисквания да са съобразени с "предмета, стойността, обема и сложността на поръчката".

Предметът на обществената поръчка е "Внедряване на система за видеонаблюдение, в т. ч. проектиране, доставка, внедряване, строителство и авторски надзор... ". Правилно първоинстанционният съд е приел, че предметът на обществената поръчка изисква и специфичен опит от страна на експертите именно в участието на подобни проекти - системи за видеонаблюдение. Действително, както е посочил и административният орган един проект може да не приключи успешно, въпреки, че съответните експерти по него са изпълнили задълженията си. Независимо от това, без успешното приключване на проекта, качественото изпълнение на задълженията на съответните експерти не може да бъде установено, дори и възложените им дейности да са изпълнени. Съответно не може да бъде прието за безспорно установено, че те притежават изискуемия от възложителя специфичен професионален опит.

По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 65 и чл. 67, ал. 2 ЗОП (незаконосъобразен критерий за подбор технически и професионални възможности):

Правилно първоинстанционният съд е приел, че е ограничително поставеното от възложителя изискване в случай, че лицата от предложения екип се явяват трети лица за участника, се представят отделни ЕЕДОП за всяко лице, както и доказателства, че участника ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения, в съответствие с чл. 65, ал. 3 ЗОП, в частта досежно представянето на ЕЕДОП от лицата от предложения от участника екип.

Използването на капацитета на трети лица е уредено в разпоредбата на чл. 65 ЗОП, като в ал. 1 е регламентирано, че кандидатите или участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние, техническите способности и професионалната компетентност. Правилно органът и първоинстанционният съд са приели, че лицата от предложения за изпълнението на поръчката екип, които не са служители на участника, т. е. участникът има само облигационно отношение с тях (граждански договори), не са трети лица по смисъла на чл. 65 ЗОП, а собствен ресурс на самия участник. Следователно те не следва да попълват отделен ЕЕДОП, каквото изискване има за третите лица в чл. 67, ал. 2 ЗОП. С поставянето на посоченото изискване възложителят третира лицата, които имат сключен трудов договор с участника по различен начин от физическите лица, които се намират в друг вид облигационни отношения с него.

Не отговаря на установената по делото фактическа обстановка, твърдението на касатора, че възложителят не е определил, кои са третите лица, в поставеното от него изискване, а това е предоставено на преценката на съответния участник. Видно от изискването, той е определил като трети лица, които следва да попълват отделен ЕЕДОП, именно лицата от предложения екип на участника.

По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП (незаконосъобразен критерий за подбор технически и професионални възможности):

В обявлението възложителят е поставил следното минимално изискване към участниците: "участникът следва да е изпълнил поне една дейност която включва съвкупно изпълнението на: проучване, проектиране, доставка, изграждане и въвеждане в експлоатация на система за видеонаблюдение свързано с контрола и управлението на трафика в градска среда..

Безспорно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Тази негова оперативна свобода не е неограничена. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност.

Следователно, преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП за доказване капацитета си за изпълнение на поръчката, възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. В случая безспорно критерият за подбор е сред посочените в Закона за обществените поръчки чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП. Този опит, като критерий за подбор, е обоснован от предмета на поръчката. Предметът на обществената поръчка не предполага разделяне на обособени позиции и правилно не е била дадена възможност да се доказва опит, чрез изпълнението само на част от предвидените в обществената поръчка дейности. Извън твърденията си за необходимост от поставянето на изискване и за сходен опит, ръководителят на УО не доказал, че предметът на поръчката не разкрива специфики, съответно, че изискването само за идентичен опит в случая е ограничително. Посочил е, единствено, че редица дейности включени в предмета на поръчката не са толкова специфични, но не е конкретизирал, кои са тези дейности. Ето защо от органа не е установено, че като е изискал опит от участниците, за внедряване на система за видеонаблюдение свързана именно с контрола и управлението на трафика в градска среда, но не и опит при внедряване на други системи за видеонаблюдение, възложителят е нарушил чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Установената незаконосъобразност на акта за четири от петте констатирани с него нарушения, не се отразява на правилността на крайния извод на административния орган и на съда за неговата законосъобразност. Осъществено е нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 65 и чл. 67, ал. 2 ЗОП. С оглед на характера му, при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съобразен е конкретният размер на процентния показател 5%, предвиден за процесния вид нередност.

По изложените съображения, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР и е отхвърлил жалбата на Столична община, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, разноски в размер на 100 (сто) лева, определен съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд