Решение № 12052 от 15.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7738/2009 г.

Решение № 12052 от 15.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7738/2009 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Севдалина Червенкова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационните жалби на "Вития Холдинг" АД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор Георги Симеонов и от "Каолин" АД, с. Сеново, обл. Русе, представлявано от Александър Прокопиев против Решение № 4970/14.04.2009 г., постановено по адм. д. № 11148/2008 г. по описа на Върховен административен съд, пето отделение. С доводи за неправилност и незаконосъобразност се иска неговата отмяна. Възражения по касационните жалби са депозирани в законовия срок от "Мюлер груп" АД, представлявано от Харалд Мюлер, чрез пълномощника си адв. Виктория Петкова. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата и оставяне на решението в сила. Върховният административен съд, Втора колегия, в настоящия петчленен състав, намира жалбите за процесуално допустими като подадени в срока по чл. 211 ал. 1 АПК и от надлежни страни. Разгледани по същество са основателни по следните съображения. Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалби от "Каолин" АД и "Вития Холдинг" АД против Разрешение № 553 от 27.06.2008 г., издадено от Министъра на околната среда и водите за търсене и проучване на неметални полезни изкопаеми - индустриални материали - подземни богатства, в площ "Дар", разположени в общини Каолиново и Никола Козлево, област Шумен. Съдът е отхвърлил оспорването по жалбите. За да постанови акта си решаващият съд е приел, че са спазени административно-производствените правила по издаването на административния акт - т. е. издаването на самото Разрешение е станало при условията на "обвързана компетентност" за министъра и в изпълнение на Решение на Министерския съвет по Протокол № 21/29.05.2008 г., с което Решение е одобрен проекта на атакувания административен акт и което, като част от сложния фактически състав по издаването, е влязло в законна сила. Така постановеното решение е неправилно. Съобразно чл. 5 ЗПБ разрешения, от вида на атакуваното се издават от съответния административен орган, съгласно неговата компетентност, визирана в чл. 7 след одобрение на Министерския съвет. Одобрението на МС е акт на вътрешен административен контрол, който не се обжалва самостоятелно. Той е необходим елемент от фактическия състав, липсата му е предпоставка за отказ на административния орган да издаде съответния административен акт, но наличието не освобождава административния орган от задължението му за спазване законосъобразността на процедурата по провеждане на конкурса, изискуема от закона, приключваща с акт, който е предмет на контрол в съдебната фаза. Основателен е доводът на касатора "Каолин" АД, че издаденото разрешение е в противоречие с чл. 46 ал. 2 ЗПБ. Условията на чл. 46 ал. 2 ЗПБ предпоставят допускането на кандидатите за конкурса. При липса на някое от тях се дава възможност за отстраняване на нередовностите (ал. 2) и съгл. чл. 47 ал. 3 на същия закон - на обжалване подлежи само отказа за допускане в конкурса. Законосъобразността на акта, с който административният орган е допуснал кандидат до участие в конкурса се проверява с крайния административен акт. В случай, че кандидатът не отговаря на дадени условия, които са, както в случая, неотстраними, е следвало да бъде декласиран със самостоятелен административен акт, който подлежи на обжалване. В настоящия казус административният орган е допуснал драстично нарушение при откриване на процедурата като е заложил в Заповед № РД-28/15.01.2008 г. условие, противоречащо на императивната разпоредба на чл. 46 ал. 2 ЗПБ, а именно включвайки новорегистрирани търговци, които ноторно не биха могли да изпълнят условието на чл. 46 ал. 2 т. 2 ЗПБ. Дописвайки закона административният орган е игнорирал законово определени изисквания. Давайки Разрешение за търсене и проучване на търговско дружество, което е следвало да бъде декласирано, като неотговарящо на условието на т. 2 на ал. 2 от чл. 46 ЗПБ, административният орган е допуснал съществено нарушение на административно-производствените правила, което се преценява от съдебната инстанция при изследване законосъобразността на крайния акт. Разпоредбата на чл. 23 от ЗПБ е обща разпоредба за кръга на лицата, които могат да получат разрешения за търсене, проучване и концесия по реда на този закон. Следва да се отбележи, че разпоредбата, в тази си редакция, не е била в сила към момента на издаване на обжалвания акт. Промяната е извършена с ДВ бр. 70 от 8.8.2008 г., а процесното Разрешение - на 27.6.2008 г. Въпреки това, тази норма изисква кандидатът да е търговец, доказал управленски и финансови възможности при условията (изм. с бр. 70 на ДВ от 2008 г.) на чл. 46 ал. 2 т. 5-7 (наличие на препоръки от банкови и други финансови институции, бизнес партньори, липса на задължения към държавата и общини и неосъждани членове на управителното тяло). Това са условията, липсата на които задължително предпоставя отказ по реда на чл. 56 ал. 1 т. 4 от Закона, но същевременно недостатъчни определен кандидат да бъде допуснат до участие в конкурса. Визираните по-горе нарушения на административната процедура са от категорията на съществените - достатъчно основание за отмяна на Разрешение № 553, което е крайният административен акт, поради което не следва да бъдат обсъждани останалите възражения на касаторите. Неотчитайки ги, върховният административен съд, пето отделение е постановил едно неправилно решение, което следва да бъде отменено. Воден от изложените съображения и на основание чл. 221 ал. 2 вр. чл. 222 ал. 1 АПК Върховният административен съд, петчленен състав