Решение № 7197 от 28.6.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на заместник кмет по Строителство, инвестиции и регионално развитие на Община Бургас, против Решение 207 от 27.02.2023 г., постановено по адм. дело 1286/2022г. по описа на Административен съд - Бургас, с което е отменена Заповед 2074/01.07.2022г., издадена от зам. -кмет по Строителство, инвестиции и регионално развитие" на Община Бургас, с която е наредено на А. Петров и А. Петрова, да премахнат незаконен строеж: Гараж - допълващо застрояване", находящ се в поземлен имот с идентификатор 07079.616.135 по КК на гр. Бургас, представляващ УПИ I-5385, кв.20 по плана [жк], гр.Бургас, с административен адрес: [улица], гр. Бургас. В касационната жалба се твърди, че решението е постановено при неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуални правила и е необосновано. Счита, че в хода на административното производство са изяснени всички факти и обстоятелства, относно незаконният строеж, като е била изследвана годината на построяване на строежа във вида, в който е към момента на издаване на заповедта, както и дали е допустим по ПУП отменен и/или действащ. Твърди, че съществуващият гараж допълващо застрояване не е допустим по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормите, действали към момента на изграждане и към днешна дата. Претендира се отмяната му и постановяване на друго, с което да се потвърди оспорения адм. акт, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение пред двете съдебни инстанции. В съдебно заседание не се явява и не се представлява. Ответниците - А. Петров и А. Петрова, в писмен отговор, чрез адв. Драгнев, излагат подробно становище за неоснователност на касационната жалба и претендират присъждане на разноските направени пред касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на касационен контрол съдебен акт, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд - Бургас, е отменил Заповед 2074/01.07.2022г., издадена от зам. -кмет по Строителство, инвестиции и регионално развитие" на Община Бургас, с която се нарежда премахване на незаконен строеж: Гараж - допълващо застрояване", находящ се в поземлен имот с идентификатор 07079.616.135 по КК на гр. Бургас, представляващ УПИ I-5385, кв. 20 по плана [жк], гр. Бургас, с административен адрес: [улица], гр. Бургас, даден е 30-дневен срок за доброволното му премахване и са указани последиците при неизпълнението му. За да стигне до този резултат съдът приел че: На 01.12.2021г. служители на Община Бургас извършили проверка в ПИ с идентификатор 07079.616.135 по КК на гр. Б., УПИ 1-5385, кв. 20 по плана [жк], гр. Бургас, долепен до южната фасада на съществуваща сграда с идентификатор 07079.616.135. 1 по КК на гр. Бургас в същия имот и на улична регулация към [улица], и установили, че е изпълнено строителство на хангар/гараж със смесена конструкция - тухлена зидария и метална конструкция с едноскатен покрив, покрит с ламарина, с приблизителни размери 13,00 м. на 3,37 м., със стреха с височина 2,00 м. и с било с височина 3,00 м., без разрешение за строеж и без одобрен инвестиционен проект. Гаражът е долепен до плътна ограда с височина 2,20 м. между УПИ I-5385 и УПИ ХIII-5384, 5385 в кв. 20 по плана [жк], гр. Бургас и във вертикално отношение не я покрива, поради височината на билото на покрива 3 м. Като собственици, възложители и изпълнители на строежа са установени А. Петров и А. Петрова. За установеното съставили констативен акт /КА/ П-11/01.12.2021 г., в който описали и обобщили резултатите от извършената от тях проверка на място и по документи, като изрично посочили, че се касае за строеж V- та категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, буква "в" от Закона за устройство на територията и чл. 10, ал. 3 от Наредба 1/30.07.2003 г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи. Отразено е и, че строежът е изпълнен в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план и без виза за проектиране по чл. 140 от ЗУТ, както и без разрешение за строеж по чл. 148, ал. 1 от ЗУТ и без одобрени проекти във връзка с чл. 142, ал. 1 от ЗУТ и като такъв подлежи на премахване, съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Не е установен отбелязан периода на извършване на строителството. КА е съобщен на заинтересованите лица, които подали възражение, като изразили категоричното си несъгласие по откритото административно производство и представили документи за собственост, както и писмо изх. 214/25.01.1982 г. на Община Бургас. Въз основа на КА заместник кмет по Строителство, инвестиции и регионално развитие на Община Бургас издал обжалваната заповед, като я мотивирал с фактите, установени с него, но в същата не са развити никакви доводи по възраженията на заинтересованите лица за твърдения период на извършване на процесния строеж, съответно за неговата търпимост. По делото са били разпитани свидетели и е изслушана съдебно-техническа експертиза /СТЕ/. Според заключението на вещото лице, съгласно данните от КККР на гр. Бургас, имотът е застроен с две жилищни сгради - с идентификатор 07079.616.135. 1 със застроена площ 92 кв. м. и идентификатор 07079.616.135. 4 със застроена площ 72 кв. м. и гараж с идентификатори 07079.616.135. 2 със застроена площ от 17 кв. м. Вещото лице е проследило регулационните и кадастрални планове в годините назад, като е констатирало, че в същите процесния гараж не фигурира. За първи път гаражът е бил нанесен от юг на съществуващата сграда с идентификатор 07079.616.135.1, с идентификатор 07079.616.135.2 и площ. 17 кв.м. в кадастралната карта на гр. Бургас, одобрена със Заповед РД-18-9/30.01.2009 г.. Вещото лице е посочило, че в досието на имота не се открити стари скици с отбелязване на гаража, като от огледа на място е установило, че постройката е разделена на две. За гараж се използва частта от нея съвпадаща с тази нанесена в кадастралната карта с изход към [улица], а останалата част от постройката е обзаведена като работилница с вход откъм двора. Относно конструкцията, в експертизата е посочено, че същата е смесена - част масивна конструкция, част метална конструкция, като ВЛ изразява предположение, че вероятно по тази причина в кадастралната карта е нанесена само масивната част от нея. Посочва, че през годините са действали различни закони, които са допускали търпимост за някои постройки, като гаражът не е бил нанесен в плановете, а само в кадастралната карта, а в преписката в общината, съгласие на съседите по ЗТСУ не е установено и процедури за квартално застроителни планове, частични или ПУП-ове - няма разработени. В досието в общината нямало скици на този гараж и не можело да се кажа кога е строен. Вещото лице е коментирало и писмото на общината от 1982 г., като отбелязва, че архитекта само е написал, че гаражът е търпим, като не е посочил граници и местоположение, като от това писмо, издадено от бившия Общински Народен Съвет, не можело да се направи никаква идентификация. На зададен въпрос, дали гаражът по сегашното строителство, така както е изграден е допустим, вещото лице отговаря, че не е допустим, защото в момента няма подробен ПУП за сключено застрояване. Съдът е допуснал и допълнителни въпроси към вещото лице, като същото е изготвило комбинирана скица и след запознаване със свидетелските показания и извършването на нов оглед на място, е заключило, че може да се предположи, че гаражът е достигал до границата от изток, заснета и нанесена в скица Приложение 5, но не можело да се твърди за чупката по посока север и навеса над входа, дали са строени по същото време. По делото има две групи твърдения за годината на извършване на процесния строеж. Едното е това, направено с възражението на собствениците на имота, в който е извършен строежа, а именно, че е извършен от техния праводател преди 100 години. Представили са документи за собственост, както и писмо изх. 214/25.01.1982 г. на Община Бургас, като считат, че същото определя гаража като търпим строеж във връзка с действащата към онзи момент нормативна уредба. Другото е на С. Вълканов - собственик на съседен имот, живущ на [улица], по повод депозирана от същия молба с дата 23.01.1981 г., който твърди, че А. Петров е имал барака за дърва залепена до неговата къща, като през 1977 г. я направил гараж. В самия гараж направил и работилница, преградена със завеса, в която били поставени инструменти, издаващи шум до прозореца на къщата на Вълканов. По делото се били разпитани като свидетели А. Стамов, Г. Страшилова и М. Митев, като от показанията им е видно, че гаражът е построен преди 1978г. Представени са и декларации от Б. Страшилов, Д. Цонкова и Х. Балболов, видно от които е, че помощната постройка е изградена преди повече от 60 години. Въз основа на събраните писмени и гласни доказателства, приетото заключение на СТЕ, и като обсъдил всички възражения и доводи на страните, административния съд извел правни изводи, че заповедта е издадена от компетентен орган, който има правомощия за издаване на актове за премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория, по смисъла на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ; че не са допуснати съществени нарушения на процесуални правила и е издадена в изискуемата от закона писмена форма. Приел е обаче, че заповедта е издадена в нарушение на разпоредбите на чл. 35 и чл. 36 АПК, тъй като административният орган не е изпълнил задължението си да я издаде след изясняване на всички факти и обстоятелства, от значение за случая, както и след служебното събиране на релевантните за властническото волеизявление, доказателства. Развил е доводи, че тези нарушения на административнопроизводствените правила се явяват съществени тъй като са довели до неистинност на фактическите констатации на административния орган относно това кога е построен процесния гараж и дали същият е извършен в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план, което от своя страна в случая има съществено значение за правилното приложение на материалния закон. С подробни доводи, основаващи се на съвкупен анализ на относимите писмени, гласни доказателства и СТЕ, съдът приел, че процесният обект има всички характеристики на "строеж" по смисъла на § 5, т. 38 от ЗУТ. Същият е V- та категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, буква "в" от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и чл. 10, ал. 3 от Наредба 1/30.07.2003 г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи. По отношение липсата на одобрен проект и на разрешение за строеж, както и на извършването му в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план, съдът е приел, че от страна на жалбоподателите не са представени доказателства за наличие на строителни книжа - одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж, нито издадена виза за проучване и проектиране за процесната постройка. Приел е обаче, че описаният в обстоятелствената част на оспорената заповед строеж е търпим строеж и не подлежи на премахване на основание § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, тъй като е изпълнен преди 7 април 1987 г. и не е бил недопустим както по действалите до 07.04.1987 г. правила и нормативи, така и по сега действащите, поради което е отменил процесната заповед. Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат. Правилен е крайният извод на съда за това, че оспорената заповед е незаконосъобразна, със следните допълващи и коригиращи мотиви: Обосновано е заключението на административния съд за издаване на оспорената заповед от компетентен орган по делегация и спазване на предвидената в чл. 225а от ЗУТ процедура. Съставеният акт е надлежно връчен на жалбоподателите, те са депозирали възражение в определения срок. Правилен е изводът, че в случая се касае за извършен незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, без издадено разрешение за строеж, по начина описан в констативния акт. Строежът, така както е описан и индивидуализиран в съставения КА и в процесната заповед, е незаконен, като такъв от "пета категория" по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 5, буква "в" ЗУТ и чл. 10, ал. 3 от Наредба 1/30.07.2003 г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи и като такъв подлежи на премахване, съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Не е установен обаче периода на извършване на строителството. В случая определящия спор е за търпимостта на процесния строеж и той произтича от различните твърдения за периода на извършването му, който е определящ за преценка законосъобразността на заповедта. Изясняването на периода на извършване на строежа този твърдян от собствениците му, този възприет от административния орган и този възприет от съда, е от съществено значение за установяването на неговата търпимост по смисъла на § 16, ал. 1 ПЗР на ЗУТ, който забранява премахването на незаконен, но търпим, строеж, ако същият е изграден до 07.04.1987 г. В този смисъл изследването на въпроса за търпимостта на строежа е задължение както на административния орган, така и на решаващия съд. Органът, издал процесната заповед, се е ограничил само с декларативно вписване, че процесния строеж не е търпим, като не изложил никакви мотиви за този извод. В случая се касае за неправилно индивидуализиран незаконен строеж, извършен без одобрени строителни книжа и без разрешение за строеж, по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, при липса на съответствие с ПУП, и който не е търпим. От доказателствата по делото /свидетелски показания, декларации, писмо изх. 214/25.01.1982 г. на Община Бургас и молба от С. Вълканов с дата 23.01.1981г./, се установява, че процесният строеж се състои от стара част строена преди 1981 г. и вероятно търпима (но е въпрос на изследване от административният орган) и по-нова застроена част, прилепена към старата, за която нито административният орган, нито съда са изследвали дали е търпима с оглед периода на построяването ѝ. В подкрепа на този извод е и обстоятелството, че за първи път гаражът е бил нанесен в КК на гр.Бургас, одобрена със Заповед РД-18-9/30.01.2009 г., от юг на съществуващата сграда, получил е идентификатор 07079.616.135.2, като заснетата площ е била 17,00 кв.м., докато тази по процесната заповед е 43,81 кв.м. В заповедта липсва индивидуализация и конкретизация на процесният строеж и диференциране на двете части, от които се състои, по период на изграждането им, размери и описание, за да се отговори на въпроса дали са търпими. На този въпрос не е даден отговор и в съдебното решение. А когато не е установен периода на извършване на твърдения за незаконен строеж, не може да се установи съответствието му към действащите норми за строителство. Като не прави това разграничение, в конкретния случай, процесната заповед се явява незаконосъобразна, а обжалваното съдебно решение правилно като краен резултат, предвид което следва да се остави в сила. Развитите в жалбата касационни основания за отмяна на процесното съдебно решение не могат да бъдат споделени. С оглед изхода на спора, касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответниците, направените и своевременно поискани разноски в касационното производство, които са в размер на 1000 (хиляда) лева, представляващи възнаграждение за един адвокат, съгласно представен договор за правна защита и съдействие от 23.03.2023 г. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,