Решение № 8134 от 26.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Община Димитровград срещу решение 117 от 20.02.2023 г. по адм.д. 1136/2022 г. по описа на Административен съд Хасково, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение РД-02-14- 1085/11.11.2022 г. на ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция - България 2014-2020 за определяне на финансова корекция. в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор за доставка на автомобил с Дог-МСП-279/03.06.2022 г. с изпълнител Дженеръс ауто ЕАД на стойност 28 512, 50 лева без ДДС/ 34 215, 00 лева с ДДС.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.

Излага доводи, че техническото предложение съдържа условията, на които възложителят иска да отговаря изпълнението на възлаганата дейност - предмет на обществената поръчка и по тази причина има характер на предварително съгласие, че изпълнението ще бъде осъществявано съгласно заложеното в Техническата спецификация, което означава, че е ирелевантно дали участниците в поръчката още на етап подаване на оферти отговарят на условията, посочени в Техническата спецификация, защото се касае за характеристики на самото изпълнение, които се оценяват от комисията на различен етап от етап подаване на оферта. Съответствието с условията в спецификацията не се преценява от комисията към момента на подаване на офертите, тъй като не към този момент се извършват дейностите по изпълнение на поръчката и могат да се свържат с разпоредбата на чл.67. ал.5 и ал.6 ЗОП. При подаване на офертите, респ. на техническото предложение като част от тях, участниците заявяват своето съгласие с посочените условия, но и декларират съответствието си с тях, което не се отнася за етап подаване на оферта, а за следващия етап касаещ изпълнението. Законът прави разлика между условията, заложени в Техническата спецификация, касаещи изпълнението на бъдещия договор и критериите за подбор, установяващи допустимост на кандидатите към момента на подаване на офертите. Именно критериите са тези условия, които възложителят поставя към участниците и които според него индикират за възможностите им за изпълнение на конкретната поръчка, поради което е основателно съответствието с тях да бъде преценявано на етап подаване на оферти. Обратно - условията, заложени в Техническата спецификация, , са такива параметри, с които участниците се съгласяват да се съобразяват при последващото изпълнение и в случай, че бъдат избрани за изпълнители. Доколкото условията в Техническата спецификация са ориентир за съдържанието на техническото предложение и касаят характеристиките на възложеното изпълнение в следствие на проведената процедура, следва, че към участниците е допустимо поставянето на изискване, чието съответствие може да бъде преценявано след като бъде избран за изпълнител. Този извод следва и от правния характер на Техническата спецификация, ориентир за съставянето на техническо предложение, което съдържа характеристиките на бъдещото изпълнение на предмета на обществената поръчка. С отправянето на техническото предложение в действителност участникът се съгласява и декларира, че изпълнението, което ще предложи, отговаря на предвидените условия в Техническата спецификация.. Тази формулировка способства за изясняване действителната воля на възложителя, която е била, с конкретното изискване да бъде дадена характеристика на бъдещото изпълнение, а не то да бъде ценено като критерий за подбор, за чието съответствие се следи още на етап подаване на оферти. По изложените съображения следва да се приеме, че от участниците е изискано да разполагат с оторизация, но не на етап подаване на оферти, поради отлагателното и последващо оценяване на комисията на друг етап. В случая се касае за изискване, което е посочено като условие за изпълнение на договора като характеристика на самото изпълнение, а не е поставено като критерий за подбор, съответствието, с който се преценява на етап подаване на оферти,

Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски по делото.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е неоснователна.

Бенефициерът община Димитровград е провел процедура събиране на оферти с обява по ЗОП с обект доставка и с предмет Доставка на 1 брой нов автомобил по проект Интелигентна медицина (SMART_MED), финансиран по Програма за сътрудничество INTERREG Y-A Гърция-България 2014-2020. По процедурата са подадени оферти две оферти, като една от офертите е отстранена след преглед на техническото предложение.

Съгласно т. 5 Специфични условия за изпълнение от изготвената Техническа спецификация,:

Участниците следва да притежават права за представителство и търговия на предлаганото превозно средство от производителя. За целта към техническите предложения следва да се приложи копие от оторизационно писмо/сертификат или друг документ, издаден от производителя или официален негов представител, удостоверяващ правата за представителство и търговия.

В Образец 1 Предложение за изпълнение на поръчката, част от документацията за поръчката, е посочено следното:

т. 6. Декларираме, че сме оторизирани от производителя или от негов официален представител за представителство и търговия на предлаганото ново моторно превозно средство.

С предложението за изпълнение на поръчката се изисква от Възложителя да представи следното приложение:

т. 2. Заверено копие от оторизационно писмо/сертификат или друг документ, издаден от производителя или официален негов представител, удостоверяващ правата за представителство и търговия.

НО е приел, че видно от горепосочените изисквания възложителят е поискал участниците да приложат към техническото си предложение официални документи, като е предвидена възможност освен изрично оторизационно писмо, участниците да могат да представят сертификат или друг документ, с който да докажат, че притежават права за представителство и търговия на предлаганото превозно средство от производителя или официален негов представител, удостоверяващ правата на участника. Видно от заложеното изискване, възложителят е въвел изискване за оторизация за конкретната обществена поръчка, като е посочил, че участниците следва да притежават права за представителство и търговия на предлаганото превозно средство от производителя. Възложителят не е допуснал възможност в процедурата да участват кандидати, които имат обща оторизация, а е изискал такава за конкретната поръчка. С въведеното условие (изискването за оторизиране за конкретната процедура с оторизационно писмо или друг изричен документ) се нарушават принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация на потенциалните участници, като се нарушава и конкуренцията, и би могло да има разубеждаващ ефект. Търсеното от възложителя качество би се постигнало и с представянето на обща оторизация. Поставеното условие изисква предприемането на допълнителни действия по удостоверяването на изрични права за участие в конкретната процедура, въпреки, че съществуват множество примери за налична обща оторизация или наличието на права за доставяне на стоките, произвеждани от производителя по' силата на дистрибуторски или други споразумения, даващи права на доставка на съответното оборудване на неограничен кръг субекти.

Освен посоченото нарушение, е установено, че възложителят е изискал представяне на доказателства за наличие на оторизация за представителство и търговия на предлаганото ново моторно превозно средство още на етап подаване на оферта, което е ограничително.

НО е изложил, че в т. 7 от Образец 1 Предложение за изпълнение на поръчката, част от документацията за поръчка, Възложителят е изискал участниците да декларират, че разполагат с оторизиран от производителя и/или официален негов представител сервизен център за неговото гаранционно обслужване, намиращ се в:.... и освен, че следва да декларират оторизиран от производителя и/или официален негов представител сервизен център, участниците с предложението за изпълнение на поръчката трябва да представят следното: т. 3. от Образеца на ТП - Документ за наличие на оторизиран от производителя и/или официален негов представител сервизен център.

Изискването за представяне на документи за оторизация още към момента на подаване на оферта както за удостоверяващ правата за представителство и търговия, така и за наличие на оторизиран от производителя и/или официален негов представител сервизен център към дата на подаване на оферта е необосновано ограничително изискване, тъй като без да е налице основателна причина бенефициерът е ограничил кръга на допустимите участници само до тези, които притежават оторизация към момента на подаване на оферта. Възложителят е ограничил конкуренцията чрез залагане на невъзможност участие в процедурата да вземат кандидати, които не разполагат към момента на подаване на офертата с оторизационни писма, че участникът има право да извършва доставка и гаранционно обслужване на автомобила. Изискванията са релевантни само за избрания изпълнител, а не за всеки един от кандидатите или участниците в процедурата. Оторизационните писма зависят от определени обстоятелства, т.е. поставят се допълнителни изисквания към потенциалните участници за тяхното получаване. В процесния случай, възложителят е посочил, че изисква оторизационен документ още на етап подаване на оферта и ако потенциален участник не разполага с оторизация още на етап подаване на оферта, но може да представи на етап сключване на договор, в случай, че бъде избран за изпълнител, то той би бил възпрепятстван да участва в обществената поръчка, поради заложеното условие. Доказателствата, които възложителят изисква за да бъдат удостоверена оторизацията, представляват "друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката" по смисъла на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "ж" от ППЗОП - част от техническото им предложение. Потенциалните участници в този момент (подаване на оферта) нямат сигурност, че ще спечелят поръчката, за да бъдат налице предпоставки за възлагането върху тях на допълнителна тежест да договарят директно с производителя или упълномощен представител. Така формулираното изискване за представяне на оторизационни писма още на етап подаване на оферта създава необосновани пречки и ограничава възможността за участие в процедурата и на други кандидати, които макар и да имат желание за участие в процедурата не могат да представят оторизационни писма на етап на подаване на оферта. Необосновано е въведените изисквания за оторизация в Техническата спецификация да се доказват с документи още на етап подаване на оферта. В случая са ограничени да участват всички кандидати, които биха могли да представят оторизационни писма от производителя или официалния вносител с правото да продават автомобила и да извършва гаранционно обслужване преди сключване на договора, но не биха могли да се снабдят с тях на етап подаване на оферта.

Прието е, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, представляващо представлява нередност по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за които се предвижда определянето на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по процесния договор. За поръчката са получени 2 оферти, като и двамата участници отговарят на критериите за подбор, т.е. има минимално ниво на конкуренция.

Административният съд е отхвърлил жалбата като е изложил мотиви за правилно приложение на материалния закон. Приел, че формулираните изисквания сочат, че от възложителя са въведени изисквания за оторизация за конкретната обществена поръчка, като се търси всеки участник да притежава права за представителство и търговия на предлаганото превозно средство от производителя. Не е допусната възможност в процедурата да участват кандидати, които имат обща оторизация, тъй като е изисквана такава, която е по конкретната поръчка. Аргументирано НО е изложил съображения, че наличието на оторизация е условие, което се е изисквало още на етап подаване на оферта, доколкото в Техническата спецификация, т.4.Гаранционно обслужване, както и в т.7 от Образец 1, Предложение за изпълнение на поръчката, още към момента на подаване на офертата е налице ограничително изискване относно кръга на допустимите участници - само тези, които притежават оторизация към момента на подаване на офертата. Изтъкнатото в жалбата становище, че изискването включва възможността участниците да представят пълномощно, писмо, оторизационно писмо, договор и др., издадени както от производителя, така и от упълномощен представител, не отстранява посоченото, че се изисква за конкретната процедура и не е споделено.

Решението е правилно.

Не е налице твърдяното в касационната жалба основание за нищожност на съдебния акт поради неяснота на съдебното решение или липса на собствени мотиви.

Относно оторизацията : Правилни са изводите на НО и на съда, че към момента на подаване на офертите се е изисквал документ за наличие на оторизиран от производителя и/или официален негов представител сервизен център.

Съгласно т. 5 Специфични условия за изпълнение от изготвената Техническа спецификация,:

Участниците следва да притежават права за представителство и търговия на предлаганото превозно средство от производителя. За целта към техническите предложения следва да се приложи копие от оторизационно писмо/сертификат или друг документ, издаден от производителя или официален негов представител, удостоверяващ правата за представителство и търговия.

Следователно в самата техническа спецификация е записано, че "към техническите предложения следва да се приложи копие от оторизационно писмо/сертификат или друг документ, издаден от производителя или официален негов представител, удостоверяващ правата за представителство и търговия."

Видно от текста на Образец 1 на техническото предложение :

1. Декларираме, че сме оторизирани от производителя или от негов официален представител за представителство и търговия на предлаганото ново моторно превозно средство.

1. Разполагаме с оторизиран от производителя и/или официален негов представител сервизен център за неговото гаранционно обслужване, намиращ се в:....

Приложения:

1. Заверено копие от оторизационно писмо / сертификат или друг документ издаден от производителя или официален негов представител, удостоверяващ правата з представителство

1. Документ за наличие на оторизиран от производителя и/или официален негов представител сервизен център.

Освен, че по т. 6 от Образец 1 на техническото предложение участникът декларира, че е оторизиран от производителя или от негов официален представител за представителство и търговия на предлаганото ново моторно превозно средство, в приложението към Образец 1 т. 3 се изисква да приложи Документ за наличие на оторизиран от производителя и/или официален негов представител сервизен център, както изрично е записано в т. 5 от Техническата спецификация Специфични условия - към техническите предложения да се приложи копие от оторизационно писмо/сертификат или друг документ, издаден от производителя или официален негов представител, удостоверяващ правата за представителство и търговия. След като се изисква документът да се приложи към техническото предложение не може да се приеме, че се изисква само деклариране на това обстоятелство към момента на подаване на офертата .

Видно от Техническата спецификация т. 5 Специфични условия за изпълнение на поръчката " Участниците следва да притежават права за представителство и търговия на предлаганото превозно средство от производителя. За целта към техническите предложения следва да се приложи копие от оторизационно писмо/сертификат или друг документ, издаден от производителя или официален негов представител, удостоверяващ правата за представителство и търговия.

Следователно е налице изискване в техническата спецификация към техническите предложения да се приложи копие от оторизационно писмо/сертификат или друг документ, издаден от производителя или официален негов представител, удостоверяващ правата за представителство и търговия, т. е. към момента на подаване на офертите, което е ограничително и това изискване е заложено в текста на техническата спецификация по т. 5, поради което е налице нарушение на чл. чл. 49, ал.1 ЗОП.

Жалбоподателят сочи, че това е изискване, което е посочено като условие за изпълнение на договора като характеристика на самото изпълнение, а не е поставено като критерий за подбор, Действително това изискване не е заложено като критерий за подбор, както сочи жалбоподателя, но както посочва НО доказателствата, които възложителят изисква за да бъдат удостоверена оторизацията, представляват "друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката" по смисъла на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "ж" от ППЗОП - част от техническото им предложение.

Разсъжденията на жалбоподателя, че техническо предложение съдържа характеристиките на бъдещото изпълнение на предмета на обществената поръчка и с отправянето на техническото предложение в действителност участникът се съгласява и декларира, че изпълнението, което ще предложи, отговаря на предвидените условия в Техническата спецификация, по принцип са вярни, но важното е какво е записано в документацията и не е спорно, че в Техническата спецификация т. 5 Специфични условия е записано, че " към техническите предложения следва да се приложи копие от оторизационно писмо/сертификат или друг документ, издаден от производителя или официален негов представител, удостоверяващ правата за представителство и търговия и в приложението към Образец 1 т. 3 се изисква да приложи Документ за наличие на оторизиран от производителя и/или официален негов представител сервизен център, следователно е налице ограничително условие в техническата спецификация. С оглед на това настоящата инстанция намира, че правилно е прието, че посоченото изискване в техническата спецификация е ограничително.

В т. 5 Специфични условия за изпълнение от изготвената Техническа спецификация е записано, че За целта към техническите предложения следва да се приложи копие от оторизационно писмо/сертификат или друг документ, издаден от производителя или официален негов представител, удостоверяващ правата за представителство и търговия. следователно е налице нарушение на чл. 49, ал.1 ЗОП.

Относно сервиза : По т. 7 от Образец 1 на техническото предложение е записано "Разполагаме с оторизиран от производителя и/или официален негов представител сервизен център за неговото гаранционно обслужване, намиращ се в:....", т.е. дори не се изисква деклариране, както по т.6, освен това в приложението към Образец 1 на техническото предложение по т. 3 е записано да се приложи Документ за наличие на оторизиран от производителя и/или официален негов представител сервизен център, следователно се изисква към момента на подаване на техническото предложение.. Относно сервизния център в Образец 1 не е посочено, че само се декларира и в приложението по т. 3 се изисква прилагане на документ за наличие на оторизиран от производителя и/или официален негов представител сервизен център, следователно е налице ограничително условие, но то не е в техническата спецификация, а в образеца за техническото предложение и НО е посочил като нарушен само чл. 49, ал.1 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, т.е. за това ограничение не е посочена правилната правна квалификация.

Независимо от това, доказва се ограничителното изискване в техническата спецификация "към техническите предложения да се приложи копие от оторизационно писмо/сертификат или друг документ, издаден от производителя или официален негов представител, удостоверяващ правата за представителство и търговия поради което правилно съдът е приел, че административния акт е законосъобразен.

В административния акт финансовата корекция правилно е определена в процент от стойността на допустимите разходи по договор, като е посочена стойността на договора. Както сочи жалбоподателят собственото финансиране не попада в рамките на ДБФП. Финансовата корекция не е определена като сума, имат се предвид средствата ЕФСУ, а не собственото финансиране, независимо, че е посочена стойността на договора с изпълнителя.

Не е налице касационно основание за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила и на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнагрждение, което се определя в размер на 100 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение