Решение № 8544 от 1.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3520/2020 г.

Решение № 8544 от 1.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3520/2020 г., V о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Регионална инспекция по околната среда и водите (РИОСВ) гр. Шумен срещу Решение № 5/15.01.2020 г. на Административен съд (АС) – Шумен постановено по адм. дело № 477/2019 г. в частта, с която РИОСВ гр. Шумен е осъдена да заплати на Ц. Дончева обезщетение по чл. 104, ал. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл.), за времето, през което поради незаконното уволнение не е била на държавна служба, в размер на 5786, 00 лв. и лихва по чл. 86 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) върху размера на обезщетението по чл. 121, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 104, ал. 1 ЗДСл. за периода 25.01.2019 г. – 26.09.2019 г., в размер на 393, 77 лв., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от завеждане на исковата молба – 27.09.2019 г. до окончателното й изплащане и по касационна жалба на Ц. Дончева срещу Решение № 5/15.01.2020 г. на АС – Шумен постановено по адм. дело № 477/2019 г. в частта, с която е отхвърлен иска й в останалата му част – до пълния предявен размер от 6764, 00 лв. С обжалваното решение РИОСВ гр. Шумен е осъдена да заплати на Ц. Дончева обезщетение по чл. 104, ал. 1 ЗДСл., за времето, през което поради незаконното уволнение не е била на държавна служба в размер на 5786. 00 лв. (пет хиляди седемстотин осемдесет и шест) лева и лихва по чл. 86 ЗЗД върху размера на обезщетението по чл. 121, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 104, ал. 1 ЗДСл. за периода 25.01.2019 г. – 26.09.2019 г., в размер на 393. 77 лв., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от завеждане на исковата молба - 27.09.2019 г. до окончателното й изплащане и е отхвърлил иска на Ц. Дончева в останалата му част, до пълният предявен размер от 6764. 00 лева (шест хиляди седемстотин шестдесет и четири) лева като неоснователен и недоказан. В касационната си жалба РИОСВ гр. Шумен твърди, че решението в обжалваната му част, е неправилно поради нарушение на материалния закон и необосновано. Оспорва изводите на съда относно основата на обезщетението по чл. 104, ал. 1 ЗДСл. Сочи, че длъжността "директор на дирекция" в дирекция "Контрол и превантивна дейност" при РИОСВ гр. Шумен към 25.01.2019 г. – датата на признаване на уволнението за незаконно, не съществува. За необоснован счита извода на съда, че длъжността "директор на дирекция" в дирекция "Контрол и превантивна дейност" при РИОСВ гр. Шумен обединява функциите на двете съществуващи към 25.01.2019 г. длъжности "директор на дирекция" в дирекция "Превантивна дейност" при РИОСВ гр. Шумен и "директор на дирекция" в дирекция "Контрол на околната среда" при РИОСВ гр. Шумен. Моли решението на АС – Шумен да се отмени в обжалваната част и делото да се реши по същество. Не претендира разноски. В касационната си жалба Ц. Дончева твърди, че решението в обжалваната му част е неправилно, поради нарушение на материалния закон, и необосновано. Сочи, че претендираният от нея размер на обезщетението в размер на 6764, 00 лв. е на база основната заплата за длъжността "директор на дирекция" в РИОСВ Шумен, определена към момента на признаване на уволнението за незаконно или на неявяването й да заеме службата – 1 533, 00 лв. Излага съображения за правилност на изводите на съда за сходство на заеманата от нея длъжност с длъжностите "директор на дирекция" в дирекция "Превантивна дейност" при РИОСВ гр. Шумен и "директор на дирекция" в дирекция "Контрол на околната среда" при РИОСВ гр. Шумен, доколкото тя е заемала длъжност, обединяваща по функции и донякъде задължения на тези две съществуващи длъжности. За неправилен счита извода на съда, че длъжността "директор на дирекция" в дирекция "Административни, финансови и правни дейности" (дирекция "АФПД"), също съществуваща към момента на признаване на уволнението й за незаконно, не е идентична с длъжността, която тя е заемала към момента на прекратяване на служебното й правоотношение, тъй като това е длъжността със степен на основна месечна заплата 3. Твърди, че с оглед изискването на наличието на професионална квалификация "юрист" и висше образование по специалност "Право", за да се заеме длъжността директор на дирекция" в дирекция "АФПД", то това е идентичната като изисквания, утвърдени с длъжностната характеристика, длъжност, с нейната незаконосъобразно съкратена длъжност. Моли решението в обжалваната част да се отмени и да се постанови ново, с което да се уважи иска й до пълния предявен размер, вкл. претендирания размер на мораторната и законната лихва. Претендира разноски. Представя писмени бележки и списък на разноските. Ц. Дончева се представлява от адв. Златев. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, състав на пето отделение, като прецени данните по делото, доводите и възраженията на страните, намира, че касационните жалби са процесуално допустими като подадени в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе съдът съобрази следното: По делото от фактическа страна е установено, че със Заповед № 47/11.05.2017 г., издадена от директора на РИОСВ гр. Шумен, на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл., е прекратено служебното правоотношение между РИОСВ гр. Шумен и ищцата Ц. Дончева, поради съкращаване на длъжността "директор на дирекция" в дирекция "Контрол и превантивна дейност", считано от същата дата. Заповедта е връчена на лицето на 11.05.2017 г. Заповедта е оспорена по съдебен ред, като с Решение № 90/20.10.2017 г., постановено по адм. д. № 163/2017 г. по описа на АС – Шумен същата е отменена. С определение от 10.01.2019 г. по адм. дело № 13360/2017 г. на ВАС е оставена без разглеждане касационната жалба срещу първоинстанционното решение и производството по делото е прекратено. Определението е влязло в законна сила на 25.01.2019 г. В рамките на съдебното дирене, съдът е изслушал ССЕ, за да установи размера на основната заплата за длъжността "директор на дирекция" при РИОСВ гр. Шумен към 25.01.2019 г. При така установеното от фактическа страна съдът от правна страна: Приел, че искът е допустим, тъй като са налице условията на чл. 204, ал. 1 АПК. За неоснователно е прието възражението на ответника в производството - РИОСВ, че искът е недопустим, поради оттеглянето му, като в тази връзка съдът се е позовал на чл. 232 ГПК вр. чл. 144 АПК. Приел, че е безспорно, че за периода 11.05.2017 г. – 11.11.2017 г. ищцата не е заемала служба в държавната администрация и, че това е именно предвидения в нормата на чл. 104, ал. 1 ЗДСл. шестмесечен период, за който ищцата може да търси обезщетение. Приел, че спорът по делото касае размера на определеното обезщетение и по-точно основата, върху която същото е определено. Посочил е, че със Заповед № 56/25.03.2019 г. на директора на РИОСВ гр. Шумен, считано от 01.01.2019 г. е определено месечно възнаграждение за длъжност директор на дирекция "Административни, финансови и правни дейности" в размер на 1533. 00 лв. Съгласно Поименно разписание от 03.12.2018 г., действащо към 25.01.2019 г. – датата на признаване на уволнението за незаконно в раздел "Обща администрация" фигурира длъжност директор на дирекция "Административни, финансови и правни дейности" с основна месечна заплата 1333. 00 лв., а в раздел "Специализирана администрация" се съдържат длъжностите директор на дирекция "Контрол на околната среда" с месечна основна заплата 1370. 00 лв. и директор на дирекция "Превантивна дейност" с месечна основна заплата 1333. 00 лв. Посочил е, че уволнението на ищцата е признато за незаконно на 25.01.2019 г., към която дата длъжността директор на дирекция "Контрол и превантивна дейност" не е съществувала в длъжностното разписание на РИОСВ – Шумен. Поради това приел, че длъжностите директор на дирекция "Контрол на околната среда" и директор на дирекция "Превантивна дейност", са сходни с длъжността, заемана от ищцата "директор на дирекция" в дирекция "Контрол и превантивна дейност". Ищцата е заемала длъжност, обединяваща съществуващите две нови длъжности съм момента на признаване на уволнението за незаконно, поради което съдът е намерил, че размерът на обезщетението следва да се определи на базата на по-високото възнаграждение, а именно в размер на 1370. 00 лв., определено като основно месечно възнаграждение за длъжността директор на дирекция "Контрол на околната среда", съответно в общ размер на 8220. 00 лв., от която сума следва да се приспадне получената от ищцата сума в размер на 2434. 00 лв., респ. разликата за получаване е в размер на 5786. 00 лв. Приел, че върху дължимата сума за обезщетение по чл. 104, ал. 1 ЗДСл. се дължи заплащане на законна лихва по чл. 86 ЗЗД. Искът за лихва е доказан по основание и частично по размер. В тази връзка е изложил съображения, че съгласно т. 4 от ТР № 3/22.04.2004 г. на ВКС по тълк. гр. д. № 3/2004 г., ОСГК началният момент на лихвата върху сумата на обезщетението е влизане в сила на решението на ВАС, т. е. датата 25.01.2019 г. Върху сумата от 5786. 00 лв. за периода 25.01.2019 г. – 26.09.2019 г. съдът определил лихва в размер на 393. 77 лв. Приел, че върху сумата за обезщетение по чл. 104, ал. 1 ЗДСл. се дължи и законна лихва, считано от предявяване на исковата молба, т. е. от 27.09.2019 г. до окончателното му изплащане. Решението е частично неправилно. Съдът е събрал относимите към спора доказателства, въз основа на които правилно е установил фактите по делото, по който между страните не се спори. Безспорно е установено, че с влязло в сила съдебно решение заповедта за прекратяване на служебното правоотношение на Ц. Дончева е отменена. За периода 11.05.2017 г. – 11.11.2017 г. ищцата не е заемала служба в държавната администрация. Правилно първоинстанционният съд приема, че ищцата има право на обезщетение на основание чл. 104, ал. 1 ЗДСл. С оглед наведените от страните твърдения, правилно съдът е определил, че спорът по делото касае размера на определеното обезщетение и по-точно основата, върху която същото следва да бъде определено. В чл. 104, ал. 1 ЗДСл. е посочено в какъв размер следва да е обезщетението, което държавният служител, чието прекратяване на служебното правоотношение е признато за незаконно, има право да получи - в размер на основната си заплата, определена към момента на признаването на уволнението за незаконно или на неявяването му да заеме службата. Безспорно по делото е установено, че към датата на влизане в сила на съдебното решение – 25.01.2019 г. длъжността директор на дирекция "Контрол и превантивна дейност", която е заемала ищцата преди прекратяване на служебното й правоотношение, не е съществувала в длъжностното разписание на РИОСВ – Шумен. Безспорно е и, че Ц. Дончева не се е явила да заеме длъжността. Съгласно чл. 162 ГПК когато искът е установен в своето основание, но няма достатъчно данни за неговия размер, съдът определя размера по своя преценка или взема заключението на вещо лице. В случая искът се явява установен по основание, но не и по размер. Намирането на сходна длъжност, с тази заемана от ищцата, за да се определи размера на иска, е подход, който е възприет и от съдебната практика - решение № 7557 от 16.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11602/2019 г., като следва да се отбележи, че за определяне размера на дължимото обезщетение са възприети и други подходи. В случая ищцата е претендирала размера на обезщетението й да се определи на база основното възнаграждение, за сходна длъжност. В тази връзка е назначено и вещо лице, като заключението му е прието без оспорване от страните. Неправилен е изводът на съда, че длъжностите директор на дирекция "Контрол на околната среда" и директор на дирекция "Превантивна дейност", са сходни с длъжността, заемана от ищцата "директор на дирекция" в дирекция "Контрол и превантивна дейност", независимо, че така е прието във влязлото в сила Решение № 90/20.10.2017 г. на АС-Шумен постановено по адм. дело № 163/2017 г., с което е отменена заповедта за прекратяване на служебното правоотношение на Дончева. Това е така, тъй като съгласно длъжностното разписание на РИОСВ гр. Шумен, считано от 01.01.2019 г. длъжностите директор на дирекция "Контрол на околната среда" и директор на дирекция "Превантивна дейност" не съществуват. Видно от щатното разписание, в сила от 01.01.2019 г. в специализираната администрация на РИОСВ гр. Шумен съществува дирекция "Контролна и превантивна дейност", но за нея няма предвидена длъжност директор на дирекция. Има отдел "Контрол на околната среда" и отдел "Превантивна дейност", с предвидена длъжност "началник на отдел". От разпоредбите на чл. 11, ал. 1, 2 и 4 от Наредбата за прилагане на Класификатора на длъжностите в администрацията (НПКДА) следва, че поименното длъжностно разписание не е първичният документ, определящ конкретните длъжности, който ще се използват в съответната администрация. Поименното разписание се издава въз основа на утвърденото длъжностно разписание и актовете за назначаване. Първичният акт е длъжностното разписание, което се утвърждава от ръководителя на администрацията. Поради това позоваването на съда на поименното щатно разписание на РИОСВ гр. Шумен считано от 03.12.2018 г. за да определи сходните длъжности с длъжността на ищцата, е неправилно. Приетите за сходни от съда длъжности не съществуват, поради което не могат да се определят като сходни към 25.01.2019 г. С оглед заключението на вещото лице и предвид чл. 162 ГПК, към момента на признаване на уволнението на ищцата за незаконно, сходна е длъжността директор на дирекция "Административни, финансови и правни дейности" в РИОСВ гр. Шумен, като основната заплата определена за тази длъжност, считано от 01.01.2019 г. е в размер на 1533 лв. Това възнаграждение следва да се вземе предвид като основа при определяне на дължимото обезщетение на ищцата. Съгласно заключението на вещото лице дължимото обезщетение на Ц. Дончева за периода от 11.05.2017 г. до 11.11.2017 г. е в размер на 9198, 00 лв. (1533, 00 лв. х 6 месеца). Полученото от ищцата обезщетение от РИОСВ гр. Шумен е 2434, 00 лв. Разликата за получаване е 6764, 00 лв. Неоснователно в касационната жалба на РИОСВ се сочи, че размерът на обезщетението следва да се определи на база получаваното от ищцата възнаграждение към момента на прекратяване на правоотношението й. Това становище противоречи на закона, който изрично посочва момента, към който се преценява размерът на обезщетението – основната заплата определена към момента на признаването на уволнението за незаконно или на неявяването му да заеме службата. С оглед на изложеното обжалваното решение, в частта, с която се отхвърля иска на Ц. Дончева до пълния предявен размер от 6764, 00 лв. ще следва да се отмени и да се постанови ново, с което иска и в тази му част да се уважи. Решението в частта, с която се присъжда лихва по чл. 86 ЗЗД върху размера на обезщетението по чл. 121, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 104, ал. 1 ЗДСл за периода 25.01.2019 г. до 26.09.2019 г. в размер на 393, 77 лв., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от завеждане на исковата молба – 27.09.2019 г. до окончателното и изплащане е недопустимо и ще следва да се обезсили. По отношение на претенцията на заплащане на мораторна лихва съдът се е произнесъл по иск, който не е приел за разглеждане, видно от протокола от проведеното на 24.10.2019 г. открито съдебно заседание. Относно присъдената законна лихва, по начина по който е формулиран диспозитива на съдебното решение, не е ясна волята на съда, върху коя сума присъжда законна лихва. Съгласно Тълкувателно решение № 3/22.04.2005 г. по тълк. гр. д. № 3/2004 г. ВКС, ОСГК началният момент на дължимостта на законната лихва върху сумата на обезщетението е влизане в сила на решението, с което се отменят унищожаемите административни актове. Предвид изложеното върху обезщетението по чл. 121, ал. 1, т. 3, вр. 104, ал. 1 ЗДСл в размер на 6764, 00 лв. ще следва да се присъди законна лихва, считано от 25.01.2019 г. С оглед основателността на иска, на ищцата ще следва да се присъдят направените разноски за производството пред първата инстанция, в пълен размер. Пред първата инстанция от ищцата са направени разноски в размер на 140 лв. – 10 лв. държавна такса и 130 лв. депозит за възнаграждение на вещото лице. Първо инстанционния съд е присъдил разноски в размер на 86, 50 лв. В тежест на ответника ще следва да се възложат още 53, 50 лв. С оглед изхода на спора ще следва да се уважи и претенцията на ищцата за разноски пред настоящата инстанция в размер на 305, 00 лв., от които 300, 00 лв. договорено и заплатено възнаграждение за един адвокат и 5, 00 лв. държавна такса. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, пето отделение