Решение № 16954 от 11.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 420/2019 г.
ВАСIV отделение11.12.2019 г.докладчик Тодор Петков
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 712/29.11.2018 г. по адм. д. № 897/2018 г. по описа на Административен съд – Плевен. Решението е окончателно.
Мотиви
Решение № 16954 от 11.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 420/2019 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството се развива по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/, гр. София, чрез процесуален представител юрисконсулт Д. Петрова, срещу решение № 712 от 29.11.2018 г. постановено по адм. дело № 897/2018 г. по описа на Административен съд – Плевен. В жалбата са релевирани доводи, че съдебният акт е неправилен, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. При изложени съображения във връзка с касационните оплаквания развити и в допълнителна молба моли да се постанови решение, с което да се отмени обжалвания съдебен акт и вместо него да се постанови решение, с което да се потвърди законосъобразността на оспореният административен акт. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции, както и че прави възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар от ответната страна. Ответната по жалбата страна – кмета на община Искър, в писмено становище оспорва жалбата, като твърди, че е неоснователна. Излага доводи по същество и прави искане касационната жалба да бъде отхвърлена, а първоинстанционното решение да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура намира жалбата за допустима и неоснователна. Излага доводи в подкрепа на становището си. С оспореното пред настоящата съдебна инстанция съдебно решение, съдът е отменил решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/3752 от 28.02.2018 г. издадено от Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" гр. София. За да достигне до този резултат първоинстанционният съд е събрал всички относими към производството доказателства, при което е изяснил релевантните обстоятелствата, нужни за постановяване на обоснован и правилен съдебен акт. Страните не спорят по изяснената в хода на съдебното дирене фактическа обстановка. Събрани са доказателства за поведението на страните в производството, за предприетите от тях действия във връзка с провеждане на обществената поръчка, осъществения поетапно контрол и предприетите във връзка с констатациите от този контрол действия. Поради горното и на основание чл. 221, ал. 1 от АПК, настоящия съдебен състав намира, че не следва да преповтаря подробно описаната от състава на Административен съд - Добрич фактическа обстановка. Съдът е установил, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в писмен вид, като в него са налице мотиви относно размера на финансовата корекция, която е определена в максимален размер. При определянето на същия е посочено, че възложителите при изготвяне на методиката за оценка на офертите, които целят да гарантират реална и лоялна конкуренция, както и равно третиране на всички участници в процедурата при оценяване на офертите с цел ефективно изразходване на публичните средства. На следващо място по отношение на мотивите, спазването на административно производствените правила и материалния закон съдът е приел, че макар да са изложени мотиви в решението, същите не го мотивират в изискуемата от закона степен. Посочени са две нарушения – съответно на чл. 25, ал. 5 и чл. 28, ал. 2 от Закон за обществените поръчки /ЗОП ; , които нарушения според решението попадат в хипотезата на т. 8 и т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията, като не е уточнено кое нарушение в коя хипотеза попада. В решението си съдът приел, че първото нарушение, изразяващо се в поставяне на изисквания за опит от страна на главни експерти на спечелилия обществената поръчка "Консултантски услуги" в областта на Европейските програми и проекти, не съществува. В случая обществената поръчка е за консултант по проекта. Този консултант следва да разполага с компетентни служители, които да имат опит именно с европейски програми и проекти. Тези програми и проекти се изпълняват по правно определена процедура, която е определена с актове на общностното право и нормативни актове на българското право. За да се проведе законосъобразно съответният проект - в случая относно реконструкция на водопроводна мрежа, следва да се познават и прилагат съответните правни актове, включително тези на общностното право. По тази причина изискванията съответните главни експерти да имат опит в тази област е съобразено със спецификата на обществената поръчка. С тази специфика е съобразено изискването съответният главен експерт - юрист да е участвал в подготовката или в управлението на поне два проекта, финансирани от средства на ЕС. Този юрист следва да познава юридическите изисквания, които се предявяват - в случая към общината, за да може да се осигури законосъобразното протичане на строителството и цялостното изпълнение на проекта. С тази специфика е съобразено и изискването съответният главен експерт по мониторинг и докладване да е участвал в изготвянето на вътрешни правила и процедури за управление на проекти по програми на ЕС. Правото на ЕС изисква изготвянето на такива правила и процедури, като за законосъобразното изпълнение на проекта същите следва да съществуват и да бъдат точно изпълнени. С тази специфика е съобразено и изискването съответният главен експерт - ръководител на екипа да има минимум 5 години управленски опит в областта на Европейските програми и проекти. Доколкото именно ръководителят на екипа определя цялостната дейност на консултанта, изискуемият опит е необходим, за да може общината да получи необходимата консултантска помощ за законосъобразно осъществяване на проекта. Съдът счита, че такива изисквания могат да съществуват само по отношение на главните експерти, осъществяващи консултантска дейност. Ако обществената поръчка беше за строителство, и се предвиждаше съответните експерти да имат опит в строителство по европейски програми и проекти, същото изискване щеше да е в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП ;. Защото за извършване на строителството и неговото качеството няма значение дали средствата за извършването на това строителство са осигурени по европейски програми и проекти, или от националния бюджет на Република България, или от друга държава - нечленка на ЕС по междуправителствено споразумение, или са от средства на съответното водоснабдително дружество. Във всички тези случаи строителството следва да се извърши със съответно качество, съобразено с действащите нормативни изисквания. Договорът за обществена поръчка обаче не е за строителство, а за консултантски услуги, и целта на същия е да може общината да осигури законосъобразно извършване на строителство и цялостно изпълнение на проекта за реконструкция. По отношение на второто нарушение, изразяващо се в липса на точни и ясни указания за подготовка на офертите, като при описание на начина на присъждане на точки не са заложени различни фактори, влияещи на оценката, както и различни стъпки за присъждане на точките, съдът е съобразил, че в решението за ФК са посочени финансовия показател и показателя "организация и методология на извършване на дейностите", като за последния са посочени, че попадат Организация и методология на Дейност 1, Организация и методология на Дейност 2, поддейност 1, 2 и 3. В решението не са посочени конкретните изисквания, попадащи в Организация и методология на Дейност 1, Организация и методология на Дейност 2, под-дейност 1, Организация и методология на Дейност 2, под-дейност 2, Организация и методология на Дейност 2, под-дейност 3, и които според органа са в нарушение на ЗОП ;. Въз основа на к ето е възприето, че непосочването на същите представлява съществено процесуално нарушение, доколкото възпрепятства общината да разбере в какво се изразява допуснатото от нея нарушение. Непосочването прави невъзможна и съдебната проверка, доколкото съдът следва да съобрази мотивите на органа по отношение на твърдените липсващи конкретни указания за подготовка на офертите. В тази област съдът не може да замести органа, като изложи мотиви вместо него. На следващо място съдът е съобразил, че по отношение и на двете нарушения, не е посочено кое от тях попада в хипотезата на т. 8 и кое в хипотезата на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Липсата на такова посочване представлява съществено процесуално нарушение, доколкото общината не може да разбере по каква правна квалификация за всяко от нарушенията да се защитава. Не може да се приеме, че нарушението по чл. 25, ал. 5 от ЗОП ; е нарушение по т. 8, а нарушението по чл. 28, ал. 2 от ЗОП ; е по т. 9 от Методологията, доколкото според съда е важимо обратното. Съдът е приел, че в решението не са изложени и законосъобразни мотиви защо финансовата корекция е определена в максимален размер при съобразяване с чл. 10, ал. 5, т. 1 от същата Методология. Изложени са мотиви, че от възложителя са допуснати множество нарушения на изискванията, които законът поставя към възложителите при изготвяне на методиката за оценка на офертите, които целят да гарантират реална и лоялна конкуренция, както и равно третиране на всички участници в процедурата при оценяване на офертите с цел ефективно изразходване на публичните средства. Въпреки че в решението са описани две нарушения, при налагане на санкция вместо да определи отделна ФК за всяко от тях и да наложи ФК за по-тежкото нарушение съгласно чл. 10, ал. 3 от Методологията, органът приема, че са налице множество нарушения /а са описани само две/, като за същите следва да се определи само едно наказание, което противоречи на чл. 10, ал. 3 от Методологията. Следвало е за всяко нарушение да се определи финансова корекция, съобразно изискванията на тази разпоредба. В случая това не е направено, доколкото сочените множество нарушения представляват само едно такова, а именно по чл. 28, ал. 2 от ЗОП ;. Съгласно посочената разпоредба, такъв процент е следвало да бъде определен, като след определянето е следвало да се наложи финансова корекция в процента за най-сериозното установено нарушение. Това означава, че е следвало да се наложи най-високият процент финансова корекция. В случая не е определен процент на корекция за никое от двете нарушения поотделно, а само един общ процент финансова корекция, което е нарушение не само на материалния закон, но и на административно производствените правила. Въз основа на гореизложеното съдът е приел, че първото посочено нарушение не съществува, а по отношение на второто липсват мотиви от страна на органа. Освен това размерът на финансовата корекция не е определен за всяко от нарушенията, а е определен общо, което е в нарушение на Методологията. Установено е от съда, че са спазени изискванията на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, тъй като преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ползвателят е уведомен с писмо, в което подробно е описано констатираното нарушение, като му е даден и 14 – дневен срок да изрази становище и да представи доказателства. Съдът е приел, че издаването на решението след инструктивния срок не го прави незаконосъобразно. При извършен анализ за съобразяването с материалния закон и съответствието с целта на закона, съдът приел, че: Съобразно Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, в чл. 1, ал. 1 от същия, се определя националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции. А Според чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р. България, както и предвиденото национално съфинансиране с оглед промяната в закона с ДВ бр. 85 от 2017 година. В раздел III от глава пета от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове са регламентирани процедурни правила за администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент № 1303/2013 /пълното наименование на нормативния акт е Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /Е0/ № 1083/2006 на Съвета/. Съдът е установил, че по време на възлагането на обществената поръчка дефиницията на "нередност" е дадена в чл. 2,
Регламент № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006) и с оглед на установеното в нея, нередност е налице при кумулативното наличие на три предпоставки: доказано нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, доказана вреда на общия бюджет на Съюза и причинна връзка между нарушението и вредата. По отношение на първата предпоставка е прието, че е налице, тъй като община Искър има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2
Регламент 01303/2013. На следващо място съдът е приел, че не доказана е останала само втората предпоставка, а именно нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. Отделно, дори да се приеме за доказано второто от двете посочени нарушения, по отношение на същото в решението не е налице размер на ФК, който да е мотивиран. На следващо място е прието за неоснователно възражението, че в оспореното решение липсват мотиви за нанесена финансова вреда върху средствата от ЕЗФРСР или възникнала ли е опасност, възможност за нанасяне на такава вреда като пряка и непосредствена последица от "допуснатите несъответствия", доколкото съгласно практиката на СЕС при нарушение на правилата за обществените поръчки е налице такава вреда или възможност за нанасяне на такава вреда. Отделен е въпросът, че твърдените нарушения не са доказани по изискуемия от закона начин, доколкото едно от тях не съществува, а по отношение на второто не са налице мотиви, за да се прецени от съда наличието му. С оглед на този факт не може да се прецени дали са приложими разпоредбите на чл. 10, ал. 1 и чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията. За неоснователно е възражението на жалбоподателя, че директорът на ДФЗ се е произнесъл след срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на чл. 13 от АПК не е приложима, доколкото същата касае оперативната самостоятелност на административните органи. Твърдението, че в решението никъде не е посочено, че е допусната нередност, е невярно. По отношение на възражението за изтекла давност съдът е приел, че ръководителят на Държавен фонд "Земеделие" се е произнесъл, без да са изяснени фактическите обстоятелства и правната рамка, относими към въпроса дали при издаването на акта е изтекла давността по чл. 3 от регламента (във вр. със специалния срок по чл. 171 ДОПК), респ. - кой е началният момент, от който започва да тече давностният срок в настоящия казус, с оглед визираните в цитираната общностна разпоредба различни хипотези (основен състав на нередност, повторна или продължаваща нередност). При изясняването на този въпрос следва да бъде установено кога е завършил проектът, на коя дата е приключило изпълнението на поръчката, в кой момент е предявено искането за окончателно плащане. Без да са уточнени релевантните факти категоричен отговор на въпроса относно давността не може да бъде даден. Жалбата е подадена от лице имащо правен интерес от оспорване на неблагоприятен за него първоинстанционен съдебен акт и в сроковете по АПК, поради което е процесуално допустима. Съдът е обсъдил доказателствата по делото в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от приложените доказателства. Спрямо релевантните и установени факти съдът е приложил правилно материалния закон. Неоснователни са оплакванията за необоснованост на съдебния акт и за нарушения на материалния закон. Първоинстанционният съд е направил съдържателен анализ на закона и установените по делото факти и е извел обосновани правни изводи по отношение на релевираните оплаквания в първоначалната жалба, които следва да бъдат споделени изцяло. Обоснован е изводът на съда, че макар административният орган да не е допуснал особено съществени нарушения на административно-производствените правила, то са налице нарушения на формата на акта – неизлагане на мотиви (фактическите и правни основания за постановяването му) и противоречието му с материалния закон. С разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП е предвидено, че в решението за откриване на процедурата и обявлението, възложителят има право да определи критериите за подбор, включващи минималните изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, както и да посочи документите, с които същите се доказват. Критериите за подбор се вземат при условията на оперативна самостоятелност от възложителя, но в рамките, определени в чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. За възложителя няма законова пречка да поставя специфични условия и изисквания към участниците, когато това е пряко свързано, налага се и се обосновава от спецификата на предмета на поръчката или се изисква съгласно специален нормативен акт. При преценката дали предвидените от възложителя изисквания нарушават ограничението, предвидено в чл. 25, ал. 5 от ЗОП следва да се съобрази факта, че законодателят, при условията на кумулативност, е предвидил следните условия - в решението за откриване, обявлението и документацията не могат да бъдат включвани условия или изисквания, които дават предимство или неоснователно ограничават участието на лица в обществената поръчка и изисквания и условия, които не са съобразени с предмета, количеството или обема на обществената поръчка. Правилен е извода на първоинстанционния съд, че първото посочено в административния акт нарушение, изразяващо се в поставяне на изискванията за опит от страна на главни експерти на спечелилия обществената поръчка "Консултантски услуги" в областта на Европейските програми и проекти не съществува. В първоинстанционото решение съдът е установил, че кмета на община Искър с решение за откриване на процедура, включително е одобрил техническа спецификация за участие в открита процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет "Консултантски услуги по управление на проект "Реконструкция на водопроводната мрежа в с. Староселци и с. Писарово, общ. Искър" финансирани от ЕЗФРСР и държавния бюджет на Република България по ПРСР 2007-2013 г. При обществената поръчка с посочения предмет, настоящият състав намира, че изискванията към кандидатите, относими към техният опит са свързани с възможностите на кандидатите за изпълнение на обществената поръчка и на възложителят е предоставено правомощието да определя минималните изисквания към тях, гарантиращи изпълнението. Настоящият състав намира, че изискването за опит на трима от петимата главни експерти, ангажиран с изпълнение на дейностите по предмета на обществената поръчка, който включва консултантска дейност не е в нарушение на изискванията на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като е съобразено с предмета и обема на обществената поръчка. На следващо място настоящият съдебен състав, счита че правилно административният съд е приел, че по отношение на второто нарушение, изразяващо се в липса на точни и ясни указания за подготовка на офертите, като при описание на начина на присъждане на точки не са заложени различни фактори, влияещи на оценката, както и различни стъпки за присъждане на точките е установено, че не са посочени конкретни изисквания, попадащи в организацията и методологията, като непосочването на същите е съществено процесуално нарушение, доколкото е възпрепятствана възможността на общината да разбере в какво се състои допуснатото от нея нарушение, което пък прави невъзможна и съдебната проверка, доколкото съдът следва да съобрази мотивите на органа по отношение на твърдените липсващи конкретни указания за подготовка на офертите. Неоснователен е довода на касационния жалбоподател, че неправилно съдът е приел, че е налице нарушение на Методологията при определяне на размера на финансовата корекция. По силата на § 1, т. 1 Методологията "налагане на финансова корекция" е процедурата за определяне на приложимия размер на финансова корекция съгласно приложението по чл. 6, ал. 1, във връзка с установено нарушение при възлагане на обществени поръчки, избор на изпълнител, сключване или изпълнение на договори. Целта на финансовата корекция, съгласно националната подзаконова уредба (чл. 1, ал. 2 и ал. 3 Методологията), е да се гарантира или възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности. При определянето на финансовата корекция се вземат предвид характерът и тежестта на нарушението и неговото финансово отражение – чл. 7, ал. 1 Методологията, като размерът й се изчислява чрез прилагане на диференциален метод или на пропорционален метод (ал. 3 на чл. 7 Методологията). Според дефинитивната норма на чл. 7, ал. 2 Методологията, нарушението се определя като тежко, когато е нарушен принципът на равнопоставеност, което води до ограничаване на потенциалните участници или кандидати или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. Приложената от ръководителя на УО разпоредба на чл. 9, ал. 1 Методологията регламентира случаите, в които размерът на финансовата корекция се установява по пропорционален метод - когато не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. В случай, че констатираното нарушение няма и не би имало финансово отражение, не се налага финансова корекция – чл. 10, ал. 1 Методологията. С разпоредбата на чл. 10, ал. 3 от Методологията се предвижда, че при констатирани два или повече случая на нарушения, извършени от бенефициент при възлагането на една обществена поръчка или на един договор по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и/или при тяхното изпълнение, процентът на финансовите корекции не се натрупва. В този случай размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение. В настоящия случай правилно административния съд е приел, че не е бил определен процент на финансовата корекция за всяко едно отделно нарушение, въз основа на които да бъде наложен процент на финансовата корекция за най – сериозното установено нарушение. А всъщност, приемайки че е налице множество нарушения, поради което следва да се наложи финансова корекция в максимален размер, то органа е приел, че се натрупва процента на финансова корекция. Отделно от това въз основа на извършените установявания е прието, че първото нарушение не е налице, а по отношение на второто не са изложени конкретни мотиви от страна на административния орган. При липсата на данни за допуснати нарушения по смисъла чл. 209, т. 3 от АПК, съдебното решение като валидно, допустимо и правилно следва да се остави в сила. При този изход на спора претенцията на касационният жалбоподател за разноски, следва да бъде оставено без уважение.