Решение № 12019 от 7.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4983/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Адмнистративнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. срещу решение 545 от 04.04.2024 г. по адм.д. 67/2024 г. по описа на Административен съд Видин, с което е отменено решение РД-02-36-8/03.01.2024г. на ръководителя на управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 за определяне на Община Видин на финансова корекция в размер на 18 711.60 лв., с ДДС, представляваща 5% върху стойността на всички допустими разходи в общ размер на 374 231,98 лева с ДДС по Договор АО-02-15-101/BG16RFOP001-1.010-0003- C01-S-12 от 29.03.2022г., Допълнително споразумение 1 АО-02-15- 104/31.03.2023Г., Договор АО-02-15-102/BG16RFOP001-1.010-0003-C01-S-13 от 29.03.2022г. и Допълнително споразумение 1 АО-02-15-100/31.03.2023г. с изпълнител АВ Билд ЕООД гр. София. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита за противоречиви изводите на съда. Претендира разноски юрисконсултско възнаграждение и за заплащане на държавна такса за касационната инстанция. Ответната страна е представила писмен отговор. Не оспорва, че в документацията на обществената поръчка са заложени пределни стойности за проектиране, строителство и авторски надзор, като текстът Офертите на участници, които надхвърлят определените по-горе прогнозни стойности на обособените позиции и прогнозните стойности на някоя от конкретните дейности по обособената позиция, ще бъдат отстранени от участие в процедурата като неотговарящи на предварително обявените условия на Възложителя. е част от изискванията на възложителя. Сочи, че съгласно чл. 46, ал. 2 от ЗОП когато възложителите възлагат обществени поръчки с обособени позиции, те задължително определят предмета и обема на всяка позиция, а когато е приложимо - и прогнозната стойност. В случая обществената поръчка е разделена на обособени позиции, като прогнозна стойност за всяка обособена позиция е определена и посочена в обявлението и документацията по обществената поръчка. При кандидатстване с проектното предложение, в хода на неговата оценка УО изискала от община Видин предоставяне на Анализ на остойностяването на разходите, придружен от оферти, които потвърждават стойността на исканите в предложението разходи. С три последователни писма от 14.04.2020, 13.07.2020 и 21.10.2020г. на община Видин по искане на УО, в процеса на оценка са представени индикативни КСС по приложение Б Количествено-стойностна сметка по окрупнени показатели, в която са посочени цените за СМР за проектиране и за авторски надзор. Доколкото са били обект на оценка и са основание за отпускане на безвъзмездната помощ възложителят приел, че всяко отклонение от максималните стойности на дейностите, приети от УО като обосновка на разходите би означавало, че възложителят ще трябва да осигури допълнително средства. Неразделна част към административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проекта е приложение Б - Количествено-стойностна сметка по окрупнени показатели, в която са посочени цените за СМР, за проектиране и за авторски надзор, които съответстват на заложените в индикативната КСС и Анализа на остойностяването на разходите, подаден с проектното предложение и одобрен от УО, т.е. още при кандидатстването по проекта са определени максималните стойности, които се предвиждат за изпълнение на отделните дейности, като са одобрени от Управляващия орган и след като са станали част от договора за предоставяне на безвъзмездната помощ са задължителни за бенефициента. Излага доводи, че неограничаването на участниците да спазват предвидените и одобрени от УО прагове за проектиране и авторски надзор, може да доведе до невъзможност за сключване на договор с избрания изпълнител поради евентуален недостиг на средства, поради което е поставено от възложителя условие оферираните стойности от участниците да не надхвърлят определената от възложителя стойност за изготвяне на инвестиционен проект във фаза работен по съответните части съгласно техническата спецификация и в съответствие с изискванията на Наредба 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, за изпълнение на авторски надзор по време на строителството, за изпълнение на строително-монтажни работи. Според страната, след като в разпоредба на чл. 21, ал. 7 от ЗОП се посочва, че при определяне прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство се включва и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие че такива са необходими за изпълнението на строителството, законът отчита, че доставките и услугите, необходими за изпълнение на строителството имат отделна стойност, която следва да се включи в прогнозната стойност на цялата обществена поръчка. Претендира разноски по делото. Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение от насрещната страна, съобразно минималния размер по чл.8, ал.1 от Наредба 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба. Счита за неправилен извода на съда, че участниците в поръчката не са ограничени от описаните стойности за отделните обекти, тъй като тези стойности били с ориентировъчен характер и не водели до отстраняване от процедурата, а илюстрирали схематичното разпределение на общата стойност на обособената позиция по обекти, след като в документацията за участие с посочено, че ...офертите на участници,които надхвърлят определените по-горе прогнозни стойности на обособените позиции и прогнозните стойности на някоя от конкретните дейности по обособената позиция, ще бъдат отстранени от участие в процедурата като неотговарящи на предварително обявените условия на Възложителя Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок. Разгледана по същество е основателна. Проверката по сигнала за нередност на обществената поръчка и установените нарушения са за обособена позиция 2 Изготвяне на работен проект, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор за многофамилна жилищна сграда, находяща се в град Видин, ул. Хаджи Димитър 24 и обособена позиция 4 Изготвяне на работен проект, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор за многофамилна жилищна сграда, находяща се в град Видин, ж.к. Георги Бенковски блок 2, вход А и Б. В Раздел В. Прогнозна стойност на поръчката. Начин на плащане от указанията на възложителя е заложена обща прогнозна стойност за всяка обособена позиция, разпределени по пера.... и е дадена следната забележка : Офертите на участници, които надхвърлят определените по-горе прогнозни стойности на обособените позиции и прогнозните стойности на някоя от конкретните дейности по обособената позиция, ще бъдат отстранени от участие в процедурата като неотговарящи на предварително обявените условия на Възложителя Офертите на участниците следва да се съобразят с посочените пределни стойности, като в случай, че предложение превишава максималната допустима стойност на дадената дейност от предмета на поръчката/позицията, съответният участник ще бъде отстранен от процедурата за възлагане на обществената поръчка. В административния акт са изложени мотиви, че единственото разделение, което законът допуска в рамките на предмета на обществената поръчка и прогнозната стойност, е на обособени позиции. Включването на отделни дейности в рамките на поръчката, не обуславя различие в преценката относно отделни пределни стойности на ценовото предложение. Съгласно чл. 21, ал. 7 от ЗОП при определяне прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство в нея се включва и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие че такива са необходими за изпълнението на строителството. Прогнозната стойност на поръчката се определя в цялост или в случая за отделната обособена позиция. Всички обстоятелства се преценяват с оглед цялата поръчка/ обособената позиция, нейната максимална стойност, минимален общ оборот и т.н. ЗОП не предвижда възможност за кандидатстване по отделни дейности, поради което параметрите им са ирелевантни за преценката за допустимост на офертите, с оглед прага на ценовите предложения, съдържащи се в тях. Посочването на пределни стойности на отделните дейности включени в предмета на поръчката ограничава конкуренцията като нарушава равнопоставеността на стопанските субекти, които биха желали да се включат и може да създаде необосновано предимство или необосновано ограничи участието им в обществената поръчка. Според УО определянето на такива пределни стойности не се налага и с оглед конкретния предмет, който се отнася до проектирането, авторския надзор и строителството на обектите, който не разкрива специфики по стойността, по сложността, по количеството или обема си, които да обосновават посочването на отделни стойностите за различните дейности, включени в предмета. УО на ОПРР приел, че посоченото нарушение изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват икономически оператори, поради ограничителния си характер. В подобни случаи негативното финансово влияние се състои в това, че въпреки че не може да бъде доказан отказ от участие се приема и се презумира, че ограничителното изискване със своята необоснованост има препятстващо участието влияние върху потенциални кандидати. Отказът от участие намалява конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта. Прието е, че са нарушени нормативни разпоредби на националното законодателство, а именно: чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 21, ал. 7 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Нередността е квалифицирана по т.11, б."б" от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договорите. Относно възраженията на бенефициента, че още към момента на кандидатстване по ОПРР 2014-2020 са определени максималните стойности, които се предвиждат за изпълнение на отделните дейности, като са били предмет на оценка от УО и са одобрени от него и са станали част от договора за БФП и са задължителни за бенефициента - приложение Б - Количествено-стойностна сметка по окрупнени показатели УО на ОПРР е посочил, че няма задължение за осъществяване на цялостен предварителен контрол на документацията по процедурата на етап оценка на проектно предложение и няма налична информация за разписаните конкретни условия в нея. За избягване на соченото нарушение, възложителят е могъл да проведе отделни процедури по ЗОП - по проектиране и авторски надзор и по строителство, а не процедура по инженеринг по окрупнени показатели поради липса на работен проект към момента на откриване на процедурата. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че видно от обявата на обществената поръчка е, че тя е разделена на обособени позиции, като всяка съдържа пределни прогнозни стойности за отделните дейности, така както са посочени в обособената позиция - инвестиционен проект, СМР и авторски надзор. Според разпоредбата на чл.21,ал.7 от ЗОП при определяне прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство в нея се включва и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие че такива са необходими за изпълнението на строителството, т.е.. въвеждането на отделни прогнозни стойности не води до нарушение на чл.21,ал.7 от ЗОП, още повече когато са включени в определената от възложителя прогнозната стойност на цялата поръчка, както е в случая. Приел, че става въпрос за прогнозни стойности на инвестиционен проект, СМР и авторски надзор, което изцяло преповтаря обособената позиция, т.е. не е ясно какво несъобразяване има предвид административният орган, при положение, че изцяло се припокриват изискванията за прогнозни стойности с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. За отделните сгради, включени в обхвата на отделните обособени позиции по процесната обществена поръчка, са предвидени различни стойности, определени като пределни стойности не въвеждат в заблуждение участника, подаващ оферта по цялата обособена позиция, че максималният праг на ценовото му предложение следва да съответства именно на ресурса за една от всичките предвидени за обновяване сгради. Приел, че визираните в акта за финансова корекция стойности имат информативен характер и указват ориентировъчната стойност на всяка дейност. Знаейки, че кандидатства за извършване на дейности по всички сгради, участникът няма да счете, че ценовото му предложение следва да бъде съобразено с максималната стойност на някоя от тях, т.к. предлагайки изпълнение по съответната обособена позиция, на практика участникът предлага да извърши всички дейности, включени в нейния обхват. ЗОП не предвижда възможност за кандидатстване по отделни дейности, поради което параметрите им са ирелевантни за преценката за допустимост на офертите с оглед прага на ценовите предложения, съдържащи се в тях. Приел за неправилен изводът на РУО за допуснато от възложителя нарушение на чл.2,ал. 2 ЗОП. Участниците не са ограничени от описаните стойности за отделните обекти, които са с ориентировъчен характер и не водят до отстраняване от процедурата, а само илюстрират схематичното разпределение на общата стойност на обособената позиция по обекти. По делото не се твърди да има спор между страните, че сумирани стойностите на ресурсите по всеки обект се равняват на общата стойност за съответната обособена позиция. Решението е неправилно. Както се сочи в касационната жалба е налице противоречие в изводите на съда. От една страна съдът сочи, че преценката за съответствие на ценовите предложения с обявените от възложителя максимални стойности е ограничена до обхвата на съответната обособена позиция и няма логика да се раздробява на отделни части в зависимост от предвидените за изпълнение по нея дейности. тъй като офертата е за цялата обособена позиция. а не за част от нея. а от друга страна приема, че само по себе си въвеждането на отделни прогнозни стойности не води до нарушение на чл. 21,ал. 7 от ЗОП, още повече когато те са включени в определената от възложителя прогнозната стойност на цялата поръчка, както е в случая. Неправилен е извода на съда, че участниците в поръчката не са ограничени от описаните стойности за отделните обекти, тъй като тези стойности са с ориентировъчен характер и не водят до отстраняване от процедурата, а само илюстрират схематичното разпределение на общата стойност на обособената позиция по обекти, след като в документацията за участие с посочено: Важно: Офертите на участници, които надхвърлят определените по-горе прогнозни стойности на обособените позиции и прогнозните стойности на някоя от конкретните дейности по обособената позиция ще бъдат отстранени от участие в процедурата като неотговарящи на предварително обявените условия на Възложителя. Съгласно чл. 46, ал. 2 ЗОП когато възложителите възлагат обществени поръчки с обособени позиции, те задължително определят предмета и обема на всяка позиция, а когато е приложимо и прогнозната стойност. Следователно законът задължава да се посочи прогнозната стойност на обособената позиция, когато е приложимо, а в случая възложителят сочи пределна прогнозна стойност на отделните дейности по обособената позиция Обосновано административния орган е приел, че определянето на прогнозни стойности за отделните дейности, включени в обхвата на обществената поръчка с предмет инженеринг проектиране, СМР и авторски надзор ограничава свободата на икономическите субекти, доколкото такова ограничение не отчита и не е съобразено със специфичните вътрешна организация и квалификация на екипите на отделните участници в процедурата. Начинът по който даден участник ще формира стойността за всяка отделна дейност в рамките на заложената от възложителя обща прогнозна стойност на предмета на поръчката следва да съответства на създадената от този възложител организация за изпълнение. Един участник би заложил по-високи стойности за проектирането и авторския надзор за сметка на строителството, а друг участник би заложил по-високи стойности за СМР, за сметка на проектирането и авторския надзор. Обосновани се и доводите на административния орган, че единственото разделяне, което законът допуска в рамките на предмета на обществената поръчка и прогнозната стойност е на обособени позиции, като включването на отделни дейности в рамките на поръчката (проектиране, СМР и авторски надзор) не обуславя различие в преценката относно отделни пределни стойности на ценовото предложение. Освен чл. 2, ал. 2 ЗОП, е посочен като нарушен и чл. 21, ал.7 ЗОП съгласно който прогнозната стойност на обществената поръчка / обособената позиция включва стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие, че са необходими за изпълнение на строителството, тъй като прогнозната стойност по обособена позиция включва стойността на всички доставки и услуги, а не поотделно. След като е една прогнозната стойност на строителството и необходимите за изпълнението на строителството доставки и услуги, то е една прогнозната стойност и на строителството, какъвто е процесният инженеринг. Още повече, тъй като липсва специална разпоредба е посочена общата разпоредба на чл.2, ал.2 ЗОП, във връзка с чл. 21, ал.7 ЗОП. Разгледани са от УО в административния акт възраженията на бенефициента, че неразделна част към административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проекта е приложение Б - Количествено-стойностна сметка по окрупнени показатели, в която са посочени цените за СМР, за проектиране и за авторски надзор, които съответстват на заложените в индикативната КСС и Анализа на остойностяването на разходите, подаден с проектното предложение, и одобрен от УО, т.е., че още при кандидатстването по проекта са определени максималните стойности, които се предвиждат за изпълнение на отделните дейности, като са одобрени от Управляващия орган и след като са станали част от договора за предоставяне на безвъзмездната помощ са задължителни за бенефициента. и са приети за неоснователни. Правилно е прието, че това не дава право на възложителя да ограничава участниците за максималната допустима стойност на дадената дейност по обособената позиция. дори и за да не надвиши договорените разходи по видове дейности и че на този етап УО няма задължение за предварителен контрол на документацията по процедурата на етап оценка на проектно предложение и че обособените позиции е могло да се разделят по видов дейности. Обжалваното съдебно решение следва да се отмени като неправилно и вместо него да се постанови решение, с което се отхвърля жалбата срещу административния акт и да се присъдят претендираните разноски от страна на касационния жалбоподател, държавна такса - 149, 69 лв. и юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 100 лв. за всяка от съдебните инстанции, или общо 349, 69 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение