Решение № 4571 от 12.5.2022 г. на ВАС, VIII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 166 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба от ЕТ Огняново СПА Рисорт 2012-Л. Петканин , [населено място], подадена чрез процесуален представител адв. Г. Атанасов, срещу решение 353 от 26.02.2021 г. постановено по адм. дело 512/2020 г. по описа на Административен съд-Благоевград. С атакуваното решение е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) 01/311/00640/3/01/04/01, изх. 01-6500/8454 от 08.05.2020 г., на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие - гр. София (ДФЗ) и ЕТ Огняново СПА Рисорт 2012-Л. Петканин е осъден да заплати на ДФЗ - гр. София сумата от 10 125.80 лв., представляваща разноски по делото. В касационната жалба са посочени всички основания по чл. 209, т. 3 АПК нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касаторът счита, че административният съд не е основал решението си на всички установени по делото обстоятелства и е пренебрегнал част от фактите, като не е обосновал правилни правни изводи по отношение на твърдението си, че АУПДВ е законосъобразен и правилен. Твърди, че данните касаещи неизпълнението на финансови показатели на бизнес плана, съставляват неизпълнение на одобрените индикатори по смисъла на чл. 70, ал.1, т.7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и са основание за налагане на финансова корекция, а не издаване на АУПДВ. Иска отмяната на съдебния акт и разрешаване на спора по същество, като се отмени оспорения АУПДВ. Алтернативно иска делото да бъде върнато за разглеждане от друг състав. Претендира разноски по делото.Представя списък на разноските по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) и доказателства за извършването им (л.97 - л.102). Ответникът изпълнителният директор на ДФЗ, чрез процесуалния си представител адв. Байчева, оспорва касационната жалба. Изразява становище за неоснователност на изложените при оспорването аргументи. Иска решението като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила.Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съобразно представен списък. Върховна административна прокуратура, чрез участвалия по делото прокурор дава заключение, че подадената касационна жалба е процесуално допустима, а по същество изразява становище за нейната основателност. Налице са посочените касационни основания за отмяна на съдебното решение. Постановеният съдебен акт е неправилен и необоснован. Не съответства с приложимите материалноправни норми. Административният акт е незаконосъобразен, както поради нарушение на изискванията за вида на акта и реда за неговото издаване, така и поради нарушение на материалния закон - чл. 27, ал. 6 ЗПЗП във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ. Въз основа на горното намира, че са налице касационни основания за отмяна на решението на АС Благоевград. Върховен административен съд, състав на Осмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните по чл. 218 АПК, намира, че касационната жалба е процесуално допустима. Разгледана по същество е и основателна. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред първоинстанционния съд е АУПДВ 01/311/00640/3/01/04/01, изх. 01-6500/8454 от 08.05.2020 г., на изпълнителния директор на ДФЗ, с който на ЕТ Огняново СПА Рисорт2012-Л. Петканин на основание чл. 46, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 16, ал. 2 и чл. 2, т. 2 от Наредба 30 от 11.08.2008 г. и договор 01/311/00640 от 08.10.2014 г. и чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП , чл. 59, ал. 1 и ал. 2 АПК и във връзка с чл. 165 и чл. 166 ДОПК и чл. 20а, ал. 2 ЗПЗП, е определено задължение в размер на 333 932.52 лв., ведно със законната лихва. По делото не е било спорно, че на 08.10.2014 г. между ЕТ Огняново СПА Рисорт 2012 Л. Петканин [населено място] и ДФЗ, във връзка с подадено заявление за подпомагане 01/311/00640 от 13.05.2013 г. е сключен Договор 01/311/00640 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 311 Разнообразяване към неземеделски дейности от Програма за развитие на селските райони (ПСРС) за периода 2007-2013 г., изменен в уводната му част с анекси от 19.03.2015 г. и от 27.05.2015 г. и в частта на Приложение 1 Таблица на одобрените инвестиционни разходи , в раздел II. Размер на помощта и в Приложение 3 с анекс от 16.09.2015 г. (л. 139). Предмет на договора от 08.10.2014 г. е финансова помощ в размер до 70 % от одобрените и реално извършени разходи от едноличния търговец при осъществяването на проект 01/311/00640 от 13.05.2013 г. на стойност 350 555.29 лв. - изграждане на къща за гости за развитие на интегриран селски туризъм (три звезди) и кафе аперитив в УПИ IX-625, кв. 34 по плана на [населено място] (преустройство и надстрояване на съществуваща 2-етажна сграда вж. бизнес план на л. 93 и сл.), със срок на изпълнение до 15.09.2015 г. По делото не е било спорно, че сградата по проекта е изпълнена (контролен лист за проверка на място от 17.11.2015 г.), като е издадено удостоверение за утвърдена категория две звезди 00183/11.11.2015 г. за къща за гости в УПИ1Х-625, кв. 34 по плана на [населено място] (л. 428). На 16.12.2015 г., фондът е изплатил по сключения договор с едноличния търговец окончателно сумата от 333 932.52 лв., от които 80 % от ЕЗФРСР 267 146.02 лв., и 20 % национално съфинансиране 66 786.50 лв. На 18.06.2019 г. началник отдел на Регионален технически инспекторат на ДФЗ, Благоевград, е разпоредил проверка на място за изпълнение на условията по договора в периода от 18.06.2019 г. до 21.06.2019 г, при която е констатирано отклонение от бизнес плана в частта на заложените финансови показатели за приходи от продажба на услуги за проверените периоди: 2017 г., 2018 г. и 2019 г. и осигурените лица от едноличния търговец за периода от 01.01.2016 г. до 31.10.2019 г. са един/двама (справка на л. 546). С писмо изх. 01-6500/8454 от 23.10.2019 г. едноличният търговец е уведомен за открито производство за издаване на акт за установяване на публично държавно вземане. АУПДВ е издаден въз основа на извършени от административни проверки, при които е констатирано неизпълнение на разпоредбите на т. 4.12 и т. 4.18, във връзка с т.4.4, буква б и т. 8.1 от договор 01/311/00640 от 08.10.2014 г. Установено е, че реалното изпълнение на приходната част от одобрения бизнес план средно за три последователни пълни финансови години е 8,96 % от предвидените в бизнес плана приходи и неизпълнение на бизнес плана за 2016 г., 2017 г. и 2018 г. в частта на задължението за разкриване на 5 (пет) работни места (1 бр. управленски и 4 бр. производствен персонал) и поддържането им за трите пълни финансови години (изпълнение от 1,67 броя средно годишно заети лица) задължения по т. 4.12 и т. 4.18 от договора от 08.10.2014 г. Неизпълнението по т. 4.12 и 4.18 е квалифицирано като основание за възстановяване на получената финансова помощ по т. 4.4, б. б и т. 8.1 от договора от 08.10.2014 г., съответно по чл. 46, ал. 1 от Наредба 30/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка Разнообразяване към неземеделски дейности от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. (Наредба 30/11.08.2008 г.). Пред административния съд е назначена съдебно-икономическа експертиза (СИЕ). Вещото лице е потвърдило в основното си заключение, че спрямо залегналите в бизнес плана финансови показатели за приходи от дейността за 2016 г., 2017 г. и 2018 г. (по 220 000 лв. за всяка от трите години) изпълнението е 8,96 % - 0.00 лв. за 2016 г. (0,00 %), 13 511,28 лв. за 2017 г. (6,14 %) и 13 511,28 лв. за 2018 г. (20,73 %). Относно залегналото условие за разкриване на 5 работни места (1 бр. управленски и 4 бр. производствен персонал) и поддържането им в този брой за 2016 г., 2017 г. и 2018 г. експертът е посочил, че за 2016 г. е извършено и поддържано здравно и социално осигуряване за 0,75 броя средногодишно заети лица; за 2017 г. 1,50 броя; за 2018 г. 2,75 броя. За трите последователни пълни календарни и финансови години поддържаната заетост е 1,67 % средногодишно заети лица. Спрямо тях изпълнението на бизнес плана по този показател е 15 % за 2016 г., 30 % за 2017 г. и 55 % за 2018 г. общо 33,33 % за трите години. За да отхвърли жалбата на ЕТ срещу АУПДВ, първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в установената писмена форма по чл. 59, ал. 2 АПК и съдържа необходимите фактически и правни основания за издаването му. Първоинстанционният съд е приел, че АУПДВ е издаден в съответствие с приложимите материалноправни норми. Стигнал е до извод, че констатираното неизпълнение на договора по т. 4.12 и т. 4.18, като основание за дължимост на установеното с акта вземане, съставлява неспазване на друго задължение от ползвателя на помощта, което не се обхваща от основанията по чл. 27, ал. 6 ЗПЗП вр. чл. 70, ал. 1, т. 1-9 ЗУСЕСИФ (за налагане на финансова корекция при установена нередност). Според съда административният орган е изследвал цялостното изпълнение на бизнес плана, в това число и за планирани приходи и заетост, поради което е достигнал до верни изводи за неизпълнението му. В тази насока административния съд е кредитирал основното заключение по СИЕ, което потвърждава изводите на административния орган. Съдът е посочил, че съответствието на акта с материалния закон определя и съответствието му с целта на закона защита на финансовите интереси на Съюза (член 58, параграф 1 от Регламент (ЕС) 1306/2013), поради което е направил извод, че отсъства основание за отмяната му и по чл. 146, т. 5 АПК. Решението е неправилно. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП (нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г.) дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Според ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП също в сила от 28.06.2019 г. дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК. Трайно е разбирането в съдебната практика, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В процесния АУПДВ административният орган се позовава на неспазване от страна на ползвателя на ангажимент, поет със сключения с ДФЗ договор за финансова помощ от 08.10.2014 г. В този случай съгласно чл. 27, ал. 7 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК, но само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Предвид тази нормативна рамка следва да се приеме, че законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, като не му е предоставил възможност да си избере кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени както под материалноправното основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. От това следва, че хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само когато липсват основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. Съгласно чл. 63, пар. 1 от Регламент /ЕО/ 1306/2013, ако се установи, че даден бенефициер не изпълнява критериите за допустимост, ангажиментите или други задължения, свързани с условията за предоставяне на помощта или подкрепата, предвидена в секторното законодателство в областта на селското стопанство, помощта не се изплаща или се оттегля изцяло или частично. Според разпоредбата на чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Определението за нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 е следното: Нередност означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Предвид изложеното се налага извод, че при констатиране на нередност по определението на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, на основание чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от същия закон. Изричната и ясна регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за издаването му и правните основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо на законосъобразността на оспорения акт. В допълнение следва да се посочи, че в процесния случай е приложима именно новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г. , в сила от 28.06.2019г./, тъй като производството по издаването на оспорения АУПДВ е започнало на 23.10.2019 г., а АУПДВ е издаден на 08.05.2020 г. Разпоредбата на чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ, изм. ДВ бр. 85/2017 г., според която след окончателното плащане по проект неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП (ДВ, бр. 51/2019 г.). Тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове във връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под извършване на финансова корекция се разбира изпълнение в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не установяване по смисъла на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП. Мотиви в този смисъл са изложени и в постановенитие решения по адм. д. 8586/2020 г., адм.д. 10650/2020 г., адм.д. 13576/2020 г., адм.д. 12415/2020 г., адм.д. 10232/2020 г., адм.д705/2021 г. и др. на Върховния административен съд. Допълнителен аргумент за отмяна на АУПДВ е и § 12, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на ЗПЗП според, който прилагането на досегашния ред за производствата, започнали по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г., е ограничено до изтичане на периода на мониторинг. В случая договорът за подпомагане е сключен на 08.10.2014 г., а мониторинговият период за него е пет години, считано от датата на сключването му. Този период е изтекъл на 08.10.2019 г., към която дата не е започнало процесното административно производство, поради което издаденият след това АУПДВ е незаконосъобразен и на това основание. Първото процесуално действие по него е извършено след изтичането на мониторинговия период, с оглед на което нормата на § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП е неприложима. Релевантна е влязлата в сила на 28.06.2019 г. нова разпоредба на чл. 27, ал. 6 на ЗУСЕСИФ, определяща процесуалния ред и материално правните основания, въз основа на които следва да се извърши финансова корекция. По тези съображения касационната жалба се явява основателна и обжалваният съдебен акт следва да се отмени като неправилен, като се постанови друг, с който да се отмени процесния АУПДВ. С оглед изхода на спора, в полза на касатора следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 9 275 лв. за двете съдебни инстанции, съобразно представен списък и доказателства за направени разноски. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение