Решение № 9821 от 17.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5634/2020 г.

Решение № 9821 от 17.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5634/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Марлин – 7" ЕООД Я., срещу решение № 1290/24.02.2020 г. постановено по адм. дело № 2499/2019 г., на административен съд - С. град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № 000030-16193/20.12.2018 г., на Държавната комисия по хазарта, с което спрямо "Марлин – 7" ЕООД е приложена принудителна административна мярка - окончателно отнемане на лиценз, за който е издадено удостоверение за издаден лиценз № 000030-13341/29.10.2018 г. В касационната жалба са развити съображения за недопустимост и неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на закона и поради необосноваността му, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. На първо място се сочи, че решението е недопустимо тъй като съдът е променил правното основание по приложената от ДКХ ПАМ от чл. 86, ал. 1, т. 2 от ЗХ на чл. 86, ал. 1, т. 5 от ЗХ. Сочи се, че съдът няма правомощия нито по налагане на ПАМ, нито да променя правното основание, като по този начин съдът изземва правомощията на ДКХ. Твърди се, че решението е издадено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като съдът е базирал своите изводи на допуснати неправилно свидетелски показания на лицето К. У. – служител на ДКХ и един от извършилите проверката, като чрез тези свидетелски показания са били установени факти и обстоятелства за които има съставен официален документ. Неправилно първоинстанционния съд е отчел, че нарушение нормата на чл. 26, ал. 1 от АПК не представлява съществено такова процесуално нарушение водещо до отмяна на акта, тъй като закона изисква задължително при започване на административно производство да бъдат уведомени заинтересованите страни. Неправилно АССГ е приел, че оспореното решение е мотивирано без да излага доводи в тази насока. Неправилно АССГ не е кредитирал представеното от дружеството писмено доказателство – Заповед № 1/14.12.2013 г. на управителя на фирмата, че вх...да на игралната зала откъм ул. "Ж. П." изпълнява функции само на авариен изход, а така също не е кредитирал и заключението на експертизата. Сочи се че съдът не е обсъдил твърденията на дружеството изложени в становище-допълнение към жалбата, както и представените две конструктивни становища и заключението на в. л. Бошнакова. Възприемайки невярна фактическа обстановка съдът неправилно и в нарушение на материалния закон е приел, че са налице предпоставките на чл. 86, ал. 1, т. 9 от ЗХ. Иска се обезсилване на решението респек. неговата отмяна и постановяване на друго по съществото на спора респек. връщане на делото за ново разглеждане. Не се претендира присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по касационната жалба - Държавната комисия по хазарт не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебен контрол в производството пред административния съд - С. град е било решение № 000030-16193/20.12.2018 г. на Държавната комисия по хазарта. То е постановено на основание чл. 31, ал. 1, т. 3 и чл. 9, ал. 1 вр. чл. 86, ал. 1, т. 2 и т. 9 от Закона за хазарта /ЗХ/ и с него е отнет лиценз, за който е издадено Удостоверение за издаден лиценз № 000030-13341/29.10.2018 г., на "Марлин – 7" ЕООД за организиране на хазартни игри с игрални автомати в игрална зала с адрес гр. Я., ул. "Ж. П." .№..., ет. -.... В мотивите на обжалваното решение подробно е изложена фактическата страна по спора, а именно по провеждане на административното производство, в резултат на което е постановен оспорения административен акт. По делото не е бил спорен факта, че то е започнало по повод сигнал с вх. № Ж-218/19.09.2018 г., от ДКХ. Органа е установил, че дружеството "Марлин – 7" ЕООД организира хазартни игри в игрална зала с адрес гр. Я., ул. "Ж. П." .№..., ет. -..., съгласно Удостоверение за издаден лиценз № 000030-13341/29.10.2018 г., със срок на изтичане 19.10.2023 г. При проверката било установено, че игралната зала се намира в сграда, в която е разположена структура на държавната администрация – Областна служба за съвети в земеделието – Я.. Установено било, че към 2013 г. е представено пред ДКХ от представляващия дружеството декларация за обстоятелствата по чл. 9, ал. 1 от ЗХ, в която е декларирано, че игралната зала не се намира в сграда, в която са разположени структури на държавната администрация. През септември 2018 г., представляващия дружеството е подал декларация по чл. 36, ал. 1, т. 3 от ЗХ в която е декларирал, че до тази дата не са настъпили обстоятелства, представляващи пречка за развиване на хазартна дейност. Прието е, че декларираното обстоятелство е в нарушение нормата на чл. 9, ал. 1 от ЗХ. Освен горното органа е извършил проверка в имотния регистър и е установил, че игралната зала се помещава в сутерен с два вх...да към нея, като е назначена експертиза за установяване отстоянието на игралната зала от ПГ "В. Л." и МГ "А. Р.". От заключението на експертизата се установява наличието на два вх...да – главен откъм ул. "П. Х." .№... и авариен – откъм ул. "Ж. П." .№..., като отстоянието от описаните два вх...да на залата до двата официални вх...да на училищата е повече от 300 м. Но предвид представеното геодезическо обследване, съпоставено с това на възложената независима експертиза се установило, че в. л. не се е съобразило с изискванията за измерване на най-прекия пешеходен път, съгласно Наредбата за правилата, начините, техническите способи и изискванията за измерване на отстояния по чл. 44 от ЗХ и вх...да на игралната зала отстои на 275 м. от ПГ "В. Л." и МГ "А. Р." Предвид и на горното ДКХ е издала своето решение. За да постанови своя акт АССГ е назначил по делото СТЕ от чието заключение се установява, че игралната зала се намира сутеренната част на сграда в която на 5-я етаж се помещава Областна дирекция "Земеделие" Я.. От заключението на другата СТЕ се установява, че разстоянието от вх...да на игралната зала, находяща се на ул. "П. Х." .№... до северния вх...д на двора на ПГ "В. Л." и МГ "А. Р." е 318 м., а разстоянието от вх...да на залата находящ се на улица "Ж. П." № 9 до двете училища е 280 м. Съдът е приел, че обжалвания акт е издаден от компетентен орган в кръга на правомощията му и при издаването му не са допуснати съществени процесуални нарушения. Посочил е, че въпреки факта на нарушаване на чл. 26, ал. 1 от АПК – дружеството не е било уведомено за започване на административното производство, то е имало възможност да участва в самото производство като представя писмени обяснения. Приел е, че издаденият акт не страда от пороци във формата и са налице мотиви към него в които административния орган е изложил фактически и правни основания. Съдът е направил и преценка за материална законосъобразност на акта, като и издаден в съответствие с целта на закона. От правна страна един от основните спорни моменти е реализиране състава на чл. 44, ал. 1 от ЗХ, според която разпоредба игралните зали и игралните казина не могат да отстоят на по-малко от 300 метра от училища по смисъла на Закона за предучилищното и училищното образование, както и от домове за деца лишени от родителски грижи, освен ако се намират в хотели, категоризирани с категория четири или пет звезди. Посоченото изключение по спора не е налице. При формиране на извода си първоинстанционният съд е обсъдил събраните по делото доказателства и доказателствени средства, като е направил съпоставка на същите с оглед на правнорелевантния факт, а именно размерът на отстоянието между главния вх...д на процесния обект и вх...довете на двете училища, като е кредитирал заключението на съдебния експерт във връзка с извършен анализ на чл. 2, ал. 4 от Наредбата за правилата, начините, техническите способи и изискванията за измерване на отстояния по чл. 44 от ЗХ. Съответен на разпоредбата на чл. 44, ал. 1 от ЗХ е направеният извод от съда по повод отсъствие на изискващото се според нея отстояние между процесния обект и двете училища, като е прието, че вх...да откъм ул. "Ж. П." .№... също представлява главен такъв по смисъла на § 1 от ДР на посочената по-горе Наредба. По отношение второто нарушение съдът е извършил преценка на акта и е посочил въпреки, че органа се е позовал на нормата на чл. 86, ал. 1, т. 2 от ЗХ, то фактическите констатации сочат на чл. 86, ал. 1, т. 5 от ЗХ тъй като се установява деклариране на неверни данни от дружеството, че игралната зала не се помещава в сграда в която са разположени структури на държавната администрация, а според доказателствата по делото на 5-я етаж на сградата се помещава ОД "Земеделие" Я.. Съдът е посочил, че оспорения административен акт е материално законосъобразен и е отхвърлил жалбата на дружеството. Решението е правилно. За неоснователен настоящата касационна инстанция намира довода в касационната жалба, че решението на АССГ е недопустимо. Недопустимо е това съдебно решение, което е постановено при липсата на някои от положителните процесуални предпоставки, за съществуването или надлежното упражняване на правото на обжалване, съответно при наличие на някои от отрицателните предпоставки за това. Основанията за недопустимост могат условно да се разделят на три групи: 1. Свързани с предмета на първоинстнационното производство; 2. Свързани със срока на пръвоинстанционната жалба и 3. Свързани със страните в първоинстанционното производство. В конкретния случай се навеждат доводи за недопустимост свързани с предмета на спора т. е., че съдът в първоинстанционното производство е подменил волята на административния орган и е встъпил в неговите правомощия. Тези съждения на касатора са неоснователни. АССГ е разгледал жалба на "Марлин – 7" ЕООД срещу решение на ДКХ с което е отнет лиценза им за организиране на хазартни игри с игрални автомати като се е позовал на чл. 86, ал. 1, т. 2 и т. 9 от ЗХ и спора е дали съдът като е приел, че не неправилно е посочено правното основание, то той е издал недопустимо съдебно решение. В конкретния случай касационната инстанция счита, че не е налице недопустим съдебен акт, тъй като АССГ се е произнесъл по предявената пред него жалба по визирания в нея административен акт и е налице годен за оспорване предмет. Въпреки, че съдът неправилно е посочил в съдебния акт, че е следвало правното основание да е по чл. 86, ал. 1, т. 5 от ЗХ и не е констатирал това по-рано като е имал правната възможност да изпрати преписката на органа за постановяване на производство по чл. 62 от АПК, то съдебния акт не е недопустим, нито незаконосъобразен, поради наличие на второто основание предвиждащо окончателно отнемане на лиценза за организиране на хазартни игри. Правилни съдът е посочил, че "Марлин – 7" ЕООД е представил неверни данни или документи с невярно съдържание, въз основа на които е издаден лицензът. От доказателствата се установява, че представляващият дружеството с подаване на искане за издаване на лиценз и подал и декларация за обстоятелствата по чл. 9, ал. 1 от ЗХ, а именно, че игралната зала не се помещава в сграда в която се намират структури от държавната администрация. От заключението на в. л. Бошнакова по делото и от останалия доказателствен материал се установява обратното – в сградата в която се помещава игралната зала се установява структура на държавната администрация – Областна дирекция "Земеделие". При тези доказателства изводите на съда, че дружеството, чрез представляващият му е декларирало неверни данни е правилен и предвид нормата на чл. 36, ал. 1, т. 3 от ЗХ, но неправилно фактическите основания органа ги е подвел под нормата на чл. 86, ал. 1, т. 2 от ЗХ, имащо като основание за окончателно отнемане на лиценз за организиране на хазартни игри наличие на промяна в обстоятелствата водеща до неизпълнение на условията по чл. 7, ал. 1 и по чл. 8, т. е. било е налице противоречие между фактически и правни основания, което е повод за отмяна на акта, ако той е бил издаден само на това основание. Но видно от съдържанието на оспореното административно решение органа е приел и наличие на втора предпоставка за прилагане на процесната ПАМ – неизпълнение на изискванията на чл. 44, ал. 1 от ЗХ. Правилни са изводите на съда относно посоченото по-горе нарушение на чл. 44, ал. 1 от ЗХ което води до прилагане на ПАМ по чл. 86, ал. 1, т. 9 от ЗХ. Нормата гласи, че игралните зали и игралните казина не могат да отстоят на по-малко от 300 метра от училища по смисъла на Закона за предучилищното и училищното образование, както и от домове за деца, лишени от родителски грижи, освен ако се намират в хотели, категоризирани с категория четири или пет звезди. Спора е дали вх...да на игралната зала откъм ул. "Ж. П." .№... от който е измерено разстоянието до двете училища и е 280 м., има функциите на главен такъв по смисъла на § 1 от ДР на Наредбата за правилата, начините, техническите способи и изискванията за измерване на отстояния по чл. 44 от ЗХ. По смисъла на чл. 2, ал. 3 от Наредбата отстоянието се измерва по най-прекия пешеходен път от главния вх...д на игралното казино или игралната зала до най-близкия вх...д на сградата на съответното училище или на съответния дом за деца, лишени от родителски грижи. В § 1 от ДР на Наредбата е дадено и легално определение на понятието "главен вх...д", а именно вх...дът на сградата, в която се организират хазартните игри, през който се осъществява достъпът на посетители. В конкретния случай с оглед събраните по делото доказателства правилно съдът е приел, че посочения вх...д по своята същност представлява главен такъв, предвид нормата на § 1 от ДР на Наредбата, тъй като през него също се осъществява достъп на клиенти в игралната зала. Правилно съдът е игнорирал представения частен документ от страна на касатора – заповед № 1/2013 г., съгласно която достъпа на клиенти в игралната зала следва да се осъществява през вх...да откъм ул. "П. Х.", а този откъм ул. "Ж. П." .№... да служи за авариен, тъй като не разполага с достоверна дата противопоставима на трети лица, предвид нормата на чл. 181, ал. 1 от ГПК а и е в противоречие с останалите събрани доказателства по делото. Правилно съдът е кредитирал заключението на в. л. Р. К. според което разстоянието от вх...да на игралната зала откъм ул. "Ж. П." .№... до вх...довете на двете училища е 280 м., измерен по реда предвиден в чл. 2, ал. 3 и ал. 4 от Наредбата. В този смисъл е и нормата на чл. 6 от Изискванията към игралните зали, в които се организират хазартни игри с игрални автомати, издадени от ДКХ обн. В ДВ бр. 32/08.04.2014 г., която предвижда, че когато вх...довете за посетители на игралната зала представляват главни вх...дове на игралната зала по смисъла на § 1 от допълнителната разпоредба на Наредбата за правилата, начините, техническите способи и изискванията за измерване на отстояние по чл. 44 от Закона за хазарта, всеки един от тях трябва да отговаря на изискването на чл. 44, ал. 1 ЗХ. Неоснователни са твърденията в касационната жалба, че обжалвания акт е немотивиран, тъй като в решението на ДКХ се съдържат фактически и правни основания за издаването му. Неоснователен е и довода, че съдът е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила като е обосновал решението си на основа свидетелски показания на лице което е от администрацията на органа, въпреки наличието на официален документ – Констативен протокол № 007061/10.12.2018 г., тъй като с тези свидетелски показания не се оборва доказателствената тежест на документа, а се внася яснота по отношение местонахождението на игралната зала и достъпа до нея. Неоснователен е и довода на касатора, че при издаване на административния акт е допуснато нарушение на чл. 26, ал. 1 от АПК като не е бил уведомен за започване на производството. За да е налице нарушение на тази разпоредба, гласяща, че за започване на производството се уведомяват известните заинтересовани граждани и организации освен заявителя, следва това неуведомяване да се е отразило върху съдържанието на волеизявлението на органа, обективирано в издаденото решение. Достатъчно за това е допускането, че ако административния орган е бил събрал и обсъдил обясненията и възраженията на участниците в административното правоотношение, те биха обосновали правен резултат, противоположен на възприетото от органа. В конкретния случай дружеството и е имало възможността и е представило пред ДКХ своите писмени възражения, които са обсъдени, но са приети за неоснователни. Не е налице и твърдяното нарушение на съдопроизводствените правила от страна на АССГ касаещ необсъждане заключението на в. л. Бошнакова и останалите доказателства с оглед на това, че в съдебното решение решаващия съд подробно, изчерпателно и детайлно е извършил проверка на всички събрани доказателства по делото, вкл. И на експертизата на в. л. Бошнакова и от там е извел и съответните правилни правни изводи. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение