Решение № 1039 от 10.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 11948/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Технострой Г ЕООД, подадена чрез упълномощен адвокат И. Беров, против решение 1221 от 14.11.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка K3K-833/2024 г. С касационната жалба и в проведеното съдебно заседание се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Касационният жалбоподател счита, че мотивите на КЗК, по които е постановила отмяна на оспореното решение на възложителя, са в противоречие с практиката на Върховния административен съд и на самата Комисия по прилагането на ЗОП. Поддържа, че възложителят обосновано се е позовал на две решения на ВАС, които макар и да касаят малко по-различни хипотези /съответствие с изискванията за лично състояние; позоваване на декларации като частни документи/, дават вярна представа за начина, по който съдът и КЗК разсъждават и извеждат смисъла на закона. Касаторът излага подробни съображения за правилността на решението на възложителя, с което е отстранил от участие в процедурата дружеството ДЗЗД Чист въздух Плевен на основание чл. 107, ал. 1, т. 2, буква а ЗОП. Акцентира на обстоятелството, че издадените от СОВА 5 АД - част на участника в процедурата ДЗЗД Чист въздух Плевен, референции спрямо неговите ключови експерти, на практика се явяват документи, съставени и подписани от лице, което има интерес от осъществяването на целения от него резултат. Сочи, че към тези референции липсват доказателства, които да са издадени от възложителите в посочените в тях проекти. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, като претендира присъждане на направените по делото разноски, съобразно представен списък по чл. 80 ГПК. Ответникът - кметът на Община Плевен не изразява становище по касационната жалба и в съдебно заседание не се представлява. Ответникът "Чист въздух Плевен" ДЗЗД оспорва касационната жалба в представен по делото писмен отговор, както и в проведеното съдебно заседание чрез процесуален представител адвокат Т. Исьова. Пледира за нейната недопустимост, алтернативно неоснователност и моли Върховния административен съд да постанови определение, с което да я остави без разглеждане, алтернативно - да постанови решение, с което да потвърди изцяло решението на Комисията за защита на конкуренцията като правилно и законосъобразно. Прави искане за присъждане на разноски, както и възразява за прекомерност на претендираното от касатора адвокатското възнаграждение. Ответниците Ди Енд Ем Консулт ЕООД, Обединение Еко Груп и Обединение Ти Ейч Ар Пи Консулт не изразяват становище по касационната жалба и в съдебно заседание не се представляват. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, като счита за обоснован извода на Комисията за защита на конкуренцията, че неправилно възложителят е отстранил от участие в процедурата Чист въздух Плевен ДЗЗД. Според участващия по делото прокурор събраните по делото доказателства сочат, че предложените от участника експерти покриват базовите изисквания на възложителя по отношение на образование и специфичен опит, а наличието на последния е удостоверено със съответните документи. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на Технострой Г ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 1221 от 14.11.2024 г. е отменено решение D36564192/27.08.2024 г. на кмета на община Плевен, за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Техническа подкрепа на община Плевен за изпълнението на проект: Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Плевен, финансиран по програма Околна среда 2021-2027 г.; преписката е върната на Община Плевен за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, при спазване на задължителните указания, дадени в решението; възложено е на Община Плевен да заплати на Чист въздух Плевен ДЗЗД направените по производството разноски в общ размер от 3 200 /три хиляди и двеста/ лв., включващи държавна такса и разноски за адвокатско възнаграждение; оставено е без уважение искането на възложителя - община Плевен за разноски; оставено е без уважение искането на заинтересованата страна - "Технострой - Г" ЕООД ЕООД за разноски. За да достигне до този резултат КЗК е приела, че в процесния случай изведените от страна на помощния орган на възложителя изводи за наличието на основание за отстраняване на Чист въздух Плевен ДЗЗД са неправилни, тъй като от една страна не кореспондират с предварително одобрената по процедурата методика за оценка на офертите и разписаните в документацията изисквания, а от друга - със съдържащата се в офертата на участника информация и приложени документи. След извършен анализ на съдържанието на документите, относими към изискванията на възложителя за изготвяне на Техническото предложение на участниците /Образец на Техническо предложение и Методика за оценка/ КЗК е приела, че възложителят не е поставил конкретни условия и изисквания към мястото на придобиване на посочения за експертите опит /не е упоменато къде следва да е получен опита на експерта/, поради което не е налице ограничение по отношение на това към кое предприятие, възложител или друг стопански субект е изпълнявана заявената за съответния експерт дейност. КЗК е счела, че по отношение на изисканите доказателства също не са заложени конкретни условия и изисквания, поради това същите са по преценка на самия участник и ако те са релевантни към описаните в техническото предложение дейности, следва да бъдат приети като доказващи базовите изисквания на възложителя, независимо от техния вид. Според КЗК, видно от съдържанието на Техническото предложение на Чист въздух Плевен ДЗЗД, за тримата спорни експерти КЕ 2, КЕ 6 и КЕ 7 обединението е описало специфичен опит /предмет на дейността/услугата, период, длъжност, основни функции/, за който като доказателство е представило референции, удостоверяващи изпълнението на отразените в образеца на предложението дейности, изпълнени при СОВА 5 АД в качеството му на работодател на експертите, макар и участник в обединението Чист въздух Плевен ДЗЗД. В тази връзка Комисията е приела, че няма пречка представените от СОВА 5 АД референции, да бъдат приети като доказателство за изпълнени дейности, независимо от обстоятелството, че дружеството, към което са осъществявани, е участник в обединението, предвид липсата на изрична забрана за това. Изложено е, че съгласно поставените изисквания, за да е налице съответствие с минималните/базовите изисквания на възложителя, е необходимо наличието на опит, който да бъде доказан и което условие в настоящия случай е изпълнено, с оглед на което участникът следва да бъде оценен и допуснат до класиране. Оттук е изведено заключение, че възложителят не е мотивирал решението си да не приеме приложените удостоверения, доказващи наличието на специфичен опит, защото обстоятелството, че референциите са от участник в обединението, не противоречи на процедурните условия. Поради това, според КЗК, неоснователно и в противоречие с условията на процедурата, комисията е взела решение да отстрани Чист въздух Плевен ДЗЗД от възлагателната процедура на цитираното правно основание - чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП. В допълнение органът по преразглеждането е посочил, че разпоредбата на чл. 64, ал. 2 ЗОП, на която помощният орган на възложителя се е позовал, е относима към технически и професионални способности, т.е. към критериите за подбор, докато в процесния случай е оспорено приложението на документи /референции/, представени във връзка с удостоверяване наличието на опит, изискан във връзка със съответствието на техническото предложение на участника и методиката за оценка на офертите. Поради това е счетено, че цитираната правна норма и посочената във връзка с нея съдебна практика, се явяват неприложими, а мотивите на възложителя - ирелевантни и необосноваващи взетото решение да отстрани от участие в процедурата ДЗЗД Чист въздух Плевен. КЗК е преценила като преклудирано изложеното в жалбата твърдение за нарушение на разпоредбата на чл.70, ал. 12 ЗОП, тъй като решението за откриване на възлагателната процедура, като необжалвано в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 ЗОП, е придобило правен стабилитет /заедно с документацията за участие/. За неоснователни, поради изцяло бланкетната им формулировка, са счетени твърденията на Чист въздух Плевен ДЗЗД, с които се оспорва съответствието на техническите предложения на класираните на първо, второ, трето и четвърто място участници. Според КЗК на общо основание е отречено съответствието на предложените в техническите оферти на класираните участници експерти с изискванията на възложителя, изложено е единствено предположение за евентуални несъответствия в предложенията, водещи до неправилното класиране на участниците и по съществото си възраженията представляват откопиране на предварително зададените от възложителя условия. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК във връзка с чл. 216, ал. 7 ЗОП, съдът констатира, че обжалваното решение е валидно и допустимо постановено. Настоящият съдебен състав счита обаче, че атакуваният акт на КЗК е неправилен, тъй като при постановяването му са допуснати противоречия с приложимите материалноправни норми на ЗОП и Закон за противодействие на корупцията. Това е така, защото е безспорно установено, че с решение F467445/24.01.2024 г. на кмета на Община Плевен е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Техническа подкрепа на Община Плевен за изпълнението на проект: Одобряване качеството на атмосферния въздух в Община Плевен, финансиран по програма Околна среда 2021-2027 г., с уникален номер 00660-2024-0014 в ЦАИС ЕОП. Със същото решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Критериите за подбор възложителят е предвидил в Раздел III: Правна, икономическа, финансова и техническа информация от обявлението на поръчката и са както следва: III.1.2) Икономическо и финансово състояние; III.1.3) Технически и професионални възможности. В раздел 3 от документацията на обществената поръчка е предвидена Методика за оценка, според която офертите се оценяват въз основа на критерия за възлагане Оптимално съотношение качество/цена, който включва следните показатели в комплексната оценка /КО/- Професионална компетентност на екипа за изпълнение /ПК/ и Ценово предложение /ЦП/. В методиката е посочено, че класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база получената за всяка оферта Комплексна оценка /КО/, по следната формула - КО = ПК х 60% + ЦП х 40%., като оценката по показателя Професионална компетентност на екипа за изпълнение се формира по следния начин: ПК = КЕ 1+ КЕ 2+ КЕ 3+ КЕ 4 + КЕ 5 + КЕ 6 + КЕ 7, където: КЕ 1 - оценка в точки за Ключов експерт 1 - Ръководител на екипа; КЕ 2 - оценка в точки за Ключов експерт 2 - Теренна работа и логистика; КЕ 3 - оценка в точки за Ключов експерт 3 Статистик; КЕ 4 - оценка в точки за Ключов експерт 4 Финанси; КЕ 5 - оценка в точки за Ключов експерт 5 - Отоплителни инсталации; КЕ 6 - оценка в точки за Ключов експерт 6 Социолог; КЕ 7 - оценка в точки за Ключов експерт 7 - Проучване на нагласите на населението и логистика. За спорните в настоящото производство експерти са описани минималните/базовите изисквания на възложителя, относими към специфичния професионален опит на всеки един от тях, а именно: за Ключов експерт 2 - Теренна работа и логистика е отбелязано, че специфичен професионален опит е: участие в изпълнението на поне един проект/договор/услуга за организиране на теренната работа и контрола по проучвания на обществени нагласи и/или маркетингови проучвания и/или статистически проучвания и/или преброявания; за Ключов експерт 6 - Социолог, специфичен професионален опит е: участие в изпълнението на поне една дейност/услуга за проучване на обществени нагласи и/или маркетингови проучвания и/или статистически проучвания и/или преброявания; за Ключов експерт 7 - Проучване на нагласите на населението и логистика, специфичен професионален опит е: участие в изпълнението на поне един проект/договор/услуга за проучване на обществени нагласи. В Раздел 3 на Методиката за оценка се съдържат подробни указания за начина на формиране на оценката по всеки един от подпоказателите, като изрично е посочено, че ако един или повече от предложените от участниците експерти не покрива базовите изисквания на възложителя по отношение на образование и специфичен професионален опит на експертите се отстранява от участие и офертата му не подлежи на оценка и класиране. Според изложените от помощния орган на възложителя мотиви, обективирани е протокол 2 от дейността му, участникът Чист въздух Плевен ДЗЗД е представил техническо предложение за изпълнение на поръчката, изготвено по утвърдения образец и е приложил автобиографии на експертите, които ще изпълняват/отговарят за изпълнение на поръчката, както и документи, които доказват професионалната компетентност и опит на експертите /дипломи /референции/. За спорните в настоящото производство експерти комисията е констатирала следното: по отношение на Ключов експерт 2 Теренна работа и логистика - И. Е. М. са представени следните документи: Автобиография, Диплома за висше образование и Референция от СОВА 5 АД за участието й в 4 проекта като Експерт теренни проучвания; по отношение на Ключов експерт 6 Социолог - М. И. В. са представени следните документи: Автобиография, Диплома за висше образование и Референция от СОВА 5 АД за участието й в 4 проекта като Експерт проучвания и анализи; по отношение на Ключов експерт 7 Проучване на нагласите на населението и логистика - А. Г. С. са представени следните документи: Автобиография, Диплома за висше образование и Референция от СОВА 5 АД за участието й в 4 проекта като Експерт теренни проучвания, Експерт анализи и обработка на данни и Експерт Изследовател. Изложено е, че представените референции за изискуемия специфичен опит на експертите към СОВА 5 АД, член на ДЗЗД Чист въздух Плевен - участник, не може да бъде приета, като доказателство, тъй като не е издадена от трети лица /възложители/ от една страна, а от друга не са подкрепени с доказателства. Според изложените в протокол 2 мотиви, изпълнителният директор на СОВА 5 АД, безспорно се явява лице, което черпи благоприятни за себе си последици и не може да докаже наличието на такъв специфичен професионален опит на предложения от него експерт. Помощната комисия е приела, че този принцип е заложен и в нормата на чл. 64, ал. 2 ЗОП, в която се посочва, че възложителят може да не приеме представено доказателство за технически и професионални способности, когато то произтича от лице, което има интерес, който може да води до облага по смисъла на чл. 72 от Закона за противодействие на корупцията, в подкрепа на което е цитирана съдебна практика на ВАС. В допълнение е изложено, че представената референция представлява писмено твърдение на заинтересованата страна и има характера на автореференция, удостоверяваща благоприятни за самия експерт факти, без те да са подкрепени с документи, издадени от възложителите в посочените в тях проекти. Изяснено е, че автореференция може да бъде използвана, но само ако е подкрепена с доказателства, изготвени от трети лица /възложители/, но доказателства в случая не са приложени. По тези съображения помощната комисия е приела, че предложените от участника експерти не покриват базовите изисквания на възложителя по отношение на специфичен професионален опит и предвид изрично регламентираното основание за отстраняване е счела, че представената оферта на участника неотговаря на предварително обявените условия в Раздел 3 Методика за оценка от документацията за обществена поръчка и на основание чл. 107, т. 2, буква а ЗОП е предложила участника Чист въздух Плевен ДЗЗД с оферта вх. OF1620597/26.02.2024 г. да бъде отстранен от процедурата. С оспореното в настоящото производство решение D36564192 /27.08.2024 г. на кмета на Община Плевен, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 ЗОП и отразени резултати в Протокол 1, 2 и 3 и Доклад по чл. 103, ал. 3 от ЗОП за извършване на подбор на участниците, с което решение за изпълнител е определен участникът Технострой Г ЕООД с комплексна оценка от 100 т. Със същото решение Чист въздух Плевен ДЗЗД, с оферта вх. OF1620597/26.02.2024 г., е отстранено от участие на основание чл. 107, т. 2, буква а ЗОП, тъй като офертата му не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, а изложените от възложителя мотиви преповтарят обективираните в протокол 2 мотиви на помощния му орган. При тези фактически установявания, настоящият съдебен състав намира за необоснован извода на КЗК, че не е налице пречка, представените референции от СОВА 5 АД, да бъдат приети като доказателство за изпълнени дейности, независимо от обстоятелството, че дружеството, към което са осъществявани е участник в обединението. С нормата на чл. 64, ал. 2 ЗОП законодателят е предоставил възможност на възложителя да не приеме представено доказателство за технически и професионални способности, когато то произтича от лице, което има интерес, който може да води до облага по смисъла на чл. 72 от Закона за противодействие на корупцията /ЗПК/. По силата на последната разпоредба облага е всеки доход в пари, парични средства или в имущество, включително придобиване на дялове или акции, както и предоставяне, прехвърляне или отказ от права, получаване на стоки или услуги безплатно или на цени, по-ниски от пазарните, получаване на привилегия или почести, помощ, глас в полза на избор, подкрепа или влияние, предимство, получаване на или обещание за работа, длъжност, дар, награда или обещание за избягване на загуба, отговорност, санкция или друго неблагоприятно събитие. Вярно е, че чл. 64, ал. 2 ЗОП е относим към технически и професионални способности, т.е. към критериите за подбор, но в случая чл. 72 ЗПК намира пряко приложение, защото не е регламентирано изключение по отношение на изискванията към техническото предложение. Възложителят е имал право да зададе такива специфични изисквания, които удовлетворяват в най-голяма степен нуждите му от качествено изпълнение на обществената поръчка, съответно те са залегнали в разглеждана част от документацията и като необжалвани са влезли в сила. В случая безспорно се установява, че издателят на референциите за притежаван специфичен професионален опит от ключови експерти 2, 6 и 7 е СОВА 5 АД, което дружество, като съдружник в ДЗЗД Чист въздух Плевен участник във възлагателната процедура, ще получи облага по смисъла на чл. 72 ЗПК, изразяваща се в получаване на работа, в случай че обединението бъде оценено с максимален брой точки, съответно бъде класирано на първо място и определено за изпълнител. Константна е практиката на ВАС, че автореференция може да бъде използвана, но само тогава, когато е подкрепена с доказателства, изготвени от трети лица /възложители/ или копия на договори, потвърждаващи, че лицето е участвало в съответните дейности. Такива доказателства в случая не са били приложени, а е налице единствено декларативно посочване от СОВА 5 АД - участник в ДЗЗД Чист въздух Плевен, че визираните експерти притежават необходимия специфичен професионален опит. Ето защо съдът счита, че основателно помощната комисия е приела, че предложените от обединението експерти не покриват минималните задължителни изисквания на възложителя за специфичен професионален опит, тъй като същите са се позовали единствено на издадените удостоверения, които обаче са с автор същия кандидат и имат изцяло декларативен характер. При положение че автореференцията удостоверява благоприятни за самия експерт факти, без всякакво съмнение следва да бъде съпроводена от допълнителни документи, доказваща тези факти. В случая тяхната липса има за законосъобразната последица отстраняване на участника от по-нататъшно участие в процедурата. За разлика от хипотезата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, в конкретния случай възложителят не е бил задължен да изисква предоставяне на разяснения или допълнителни доказателства за опита на ключовите експерти, защото това би довело до промяна на техническото предложение на обединението. Не могат да бъдат споделени изводите на КЗК, че възложителят не е поставил конкретни условия и изисквания към мястото на придобиване на посочения за експертите опит /не е упоменато къде следва да е получен опита на експерта/ и поради което не е налице ограничение по отношение на това към кое предприятие, възложител или друг стопански субект е изпълнявана заявената за съответния експерт дейност. Действително в обявената документация няма изрично формулирана забрана с подобен характер, но такава може да бъде изведена от общите принципи на ЗОП, изискващи провеждане на възлагателната процедура при свободна и лоялна конкуренция, равенство и недопускане на дискриминация, включително защита на обществения интерес и разходването на публични средства. Гаранция за спазване на тези принципи ще бъде винаги налице, когато издателят на референцията е лице, което не участва в обединение - участник във възлагателната процедура и няма пряк и непосредствен интерес от осигуряване на работа чрез спечелване на обществената поръчка. Поради всичко изложено следва да се приеме, че като краен резултат решението на възложителя за отстраняване на ДЗЗД Чист въздух Плевен, на основание чл. 107, т. 2, буква а ЗОП, е законосъобразно постановено. Като е достигнала до обратния извод КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено и правният спор следва да се реши по същество с отхвърляне на жалбата на Чист въздух Плевен ДЗЗД срещу решение D36564192/27.08.2024 г. на кмета на община Плевен, за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Техническа подкрепа на община Плевен за изпълнението на проект: Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Плевен, финансиран по програма Околна среда 2021-2027 г., открита с решение F467445 /24.01.2024 г. на възложителя. Предвид изхода на спора в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени претендираните от него разноски за адвокатско възнаграждение за двете инстанции по обжалването и внесена държавна такса в размер на 1700 лева за образуваното производство пред ВАС. Направеното от ответника Чист въздух Плевен ДЗЗД възражение по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК е основателно само по отношение на претендираното възнаграждение за касационната инстанция, доколкото спорът пред ВАС е по правото и касае единствено правилността на решението на КЗК, без да се оспорва установеното от фактическа страна, поради което в случая адвокатското възнаграждение се определя в размер на по 2000 лева за двете инстанции по обжалването. На основание на горното и на чл. 216, ал. 7 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,