Решение № 15557 от 25.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13565/2011 г.

Решение № 15557 от 25.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13565/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на министъра на културата, срещу Решение № 1326/04.10.2011 г. по преписка № КЗК-989/2011 г. на Комисията за защита на конкуренция с твърдения за незаконосъобразност на същото по съображения за неправилно приложение на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, както и това, че констатацията на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение за липсата на мотиви относно отстраняването на "Билдинг строй експрес" ЕООД гр. Шумен от участие в процедурата, не отговаря на действителното положение. Според жалбоподателя в обжалваното решение на възложителя е изложил конкретни мотиви за неговото отстраняване. Отделно от това същият изрично се е позовал на мотивите на конкурсната комисия изложени в протоколи № № 2 и 3 от дейността й, обосноваващи приложението на разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Според жалбоподателя, в закона не се съдържа изрично изискване приемането на обосновката да е свързано с подробни и обосновани мотиви, като е достатъчно да са изложени основни обстоятелства за липсата или наличието на обективност в писмената обосновка. В случая неприемането на обосновката е свързано с обстоятелството, че жалбоподателя не е доказал по безспорен начин за наличието на обективни обстоятелства относно предлагания от него размер на неустойката. След като не е възприела обосновката, правилно и в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП конкурсната комисия е предложила отстраняването на участника "Билдинг строй експрес" ЕООД гр. Шумен. Възприемайки предложението й с обжалваното решение възложителя според жалбоподателя е постановил законосъобразен административен акт, който неправилно според него е отменен с решението на КЗК. Намира за необосновани изводите на КЗК, че конкурсната комисия не е анализирала описаните в писмената обосновка фактори, обосноваващи предложения от жалбоподателя пред нея размер на неустойка при лошо или частично изпълнение на СМР. От протоколите на конкурсната комисия се установява, че същата не само е обсъдила в подробности писмената обосновка на "Билдинг строй експрес" ЕООД Шумен, но е и мотивирала решението си за неприемането на същата. По всеки пункт комисията е изложила подробни мотиви и като краен резултат, не е приела обосновката. С оглед изложеното жалбоподателя с жалбата си до Върховния административен съд прави искане за отмяна като незаконосъобразно на обжалваното решение на КЗК и вместо него да постанови решение по съществото на спора, с което да отхвърли като неоснователна жалбата на "Билдинг строй експрес" ЕООД Шумен, срещу решение № 1326/4.10.2011 г. на възложителя. Претендира разноски пред съда. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по подадената жалба. Ответникът "Билдинг строй експрес" ЕООД Шумен, не изпраща представител и не взема становище по подадената жалба. Заинтересованата страна Консорциум "Шумен" и включените в състава на консорциума участници "Зарастрой" ООД гр. Ст. Загора, "Термоклима 99" ООД Ст. Загора и ЕТ "Тони Джи-Стоян Георгиев" гр. Ст. Загора, не изпращат представители и не вземат становище по исканията в жалбата. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството по преписка № КЗК-989/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Билдинг строй експрес" ЕООД гр. Шумен, срещу Решение № Р-00-0075/05.08.2011 г. на министъра на културата, в частта му относно отстраняването му от участие в открита по вид процедура за обявяване на резултата и класиране на участниците в обществена поръчка с предмет "Газификация и модернизиране на технологично сценично оборудване на Драматичен куклен театър "Васил Друмев" гр. Шумен, открита с Решение № Р-00-0038/01.06.2011 г. на възложителя, както и в частта му относно класирането на участниците и определянето на изпълнителя на обществената поръчка. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалваното решение по съображения, че при избран от възложителя критерий за оценка икономически най-изгодна оферта по чл. 37, ал. 1 от ЗОП с три показателя за формиране на крайната оценка, конкурсната комисия с писмо изх. № 26-00-1110/20.07.2011 г. по реда на чл. 70, ал. 1 от ЗОП е поискала от "Билдинг строй експрес" ЕООД Шумен подробна писмена обосновка само по отношение на показателя П3i- предложен процент за неустойка от участника при лошо или частично изпълнение на СМР, каквото изискване не е предвидено в разпоредбите на ЗОП и представлява незаконосъобразно прилагане на нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Възложителя според жалбоподателя, не е имал право да иска обосновка по реда на цитирания текст само по отношение на един показател а е следвало да стори това по отношение на заложения от него критерии за оценка на предложенията - икономически най-изгодна оферта. Допускайки това нарушение на закона според него, възложителя не само неправилно е приложил разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП отстранявайки го от участие, но е злоупотребил с права, каквито законът не му предоставя. Отделно от това е изложил съображения, че обжалваното решение на възложителя, не съдържа мотиви в частта му за отстраняването на "Билдинг строй експрес" ЕООД Шумен от участие в процедурата. Посочването на правното основание по чл. 70, ал. 2 от ЗОП за издаване на акта според него, не освобождава административния орган от задължението да изложи и фактически основания за неговото издаване. Липсата на мотиви в работата на комисията, обстоятелство, което е възприето изцяло от възложителя, води до невъзможност за преценка законосъобразността на решението на възложителя. Незаконосъобразността на акта на възложителя за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата по обществената поръчка обосновава според жалбоподателя незаконосъобразност и на решението в частта му относно класиране на участниците и избор на изпълните на обществената поръчка. При допускане на този участник до оценяване на предложение то му, същото при по-добри показатели може да доведе до разместване в класирането и дори и до определянето му за изпълнител на обществената поръчка. При това положение счита, че последица от незаконосъобразността на отстраняването на "Билдинг строй експрес" ЕООД е незаконосъобразност на класирането и определянето на изпълнител на обществената поръчка, вследствие на което като незаконосъобразно следва да бъде отменено изцяло решението на възложителя. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е възприела изцяло доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя поради липсата на мотиви в частта за отстраняването му от участие в процедурата по обществената поръчка. Приела е, че в решението на възложителя липсват конкретни мотиви защо допълнително представената от този участник писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП е необективна и какви фактори са обосновали неговото решение. Доколко същият се е позовал на резултатите отразени в протоколите на комисията КЗК е приела, че мотивите на комисията са непълни, необективни и необосновани. Приела е още, че мотивирането от комисията е задължително условие при преценка обосновката на участника. Липсата на мотиви от страна на комисията води до невъзможност за преценка законосъобразността на нейната дейност. В конкретния случай според КЗК конкурсната комисия не е разгледала обстойно допълнително представената писмена обосновка. Същата съвсем формално е приела, че заявените от "Билдинг строй експрес" ЕООД данни към обосновката са недостатъчни и на тази база е извела извод за необективност на същата. В допълнителната писмена обосновка при определяне размера на неустойката този участник се е позовал на текстове от проекто-договора за строителство, техническите спецификации от тръжната документация, както и правото на възложителя да се откаже от приемане на обекта или отделни дейности при отклонение от договорените изисквания или при нарушение на разпоредби на нормативни актове при констатирано неизпълнение. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е приела, че решението на комисията, че липсват аргументи за предложения от този участник размер на неустойката, не отговаря на действителното положение, тъй като такива според нея са налице. Приела е още, че не кореспондира със законовото изискване за преценка обективност на обосновката и довода на комисията, че предложението на участника цели получаване на по-висока оценка тъй като предложеният от него процент и изрично предвиден и допустим от самият възложител в документацията за участие. Същият предлага на възложителя икономически най-изгодна оферта и това обстоятелство не може да се използва от комисията в негова вреда. КЗК с обжалваното решение е изложила още съображения, че преценката на комисията, респективно на възложителя дали да приеме или не обосновката на участника е въпрос на оперативна самостоятелност, по отношение на която контрола за законосъобразност е недопустим. В случай обаче, че комисията по разглеждане, оценка и класиране на предложенията възприеме обосновката за необективна, същата следва да изложи съображения в тази насока. Като не е сторила това а възложителя изцяло е възприел становището на комисията, без да изложи допълнително мотиви за неприемане на допълнителната писмена обосновка а от там и основание за отстраняването на този участник от участие, жалбоподателя според КЗК е постановил решението си в нарушение на разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗОП задължаваща го да изложи мотиви и за отстраняването на участника, което прави решението незаконосъобразно и налага отмяната му. По твърдението на жалбоподателя, че при избран от възложителя критерии за оценка на предложенията по чл. 37, ал. 1 от ЗОП - в случая икономически най-изгодна оферта, е недопустимо да се иска допълнителна писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП само по отношение на отделен показател за оценка на предложението, КЗК с обжалваното решение е приела, че разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП след изменението й обн. в ДВ бр. 52/2010 г., при наличие на останалите обстоятелства предвидени в нея (предложението на участника да е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти) допуска във всички случаи конкурсната комисия да изисква допълнителна писмена обосновка, когато предложенията в офертата на участниците имат цифрово изражение, позволяващо формирането на определена стойност, каквото в случая е изискването за процент на неустойката при лошо или частично неизпълнение на СМР. Според нея в това отношение законодателя на поставя допълнителни ограничения. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е приела, че доколкото в случая класирането и избора на изпълнител на обществената поръчка е проведено при опорочена процедура по отстраняването от участие на жалбоподателя "Билдинг строй експрес" ЕООД, решението на възложителя следва да бъде отменено изцяло и преписката се върне на възложителя за продължаване от етап разглеждане, оценяване и класиране офертите на участниците, в това число и на участника "Билдинг строй експрес" ЕООД, при съобразяване с констатациите в мотивите на решението й и при съобразяване с изискванията на закона. По така изложените съображения същата е отменила изцяло като незаконосъобразно Решение № Р-00-0075/05.08.2011 г. на министъра на културата за класиране и определяне на изпълнител на обществената поръчка, върнала е преписката на възложителя за продължаване на процедурата от посочения по-горе етап и е оставила без уважение искането на жалбоподателя "Билдинг строй експрес" ЕООД гр. Шумен за присъждане на разноски направени в производството пред нея. Върховния административен съд намира обжалваното решение за обосновано и законосъобразно. На първо място, не се споделят доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение по съображения, че при избран критерии за оценка на предложенията по чл. 37, ал. 1 от ЗОП - най-ниска цена или икономически най-изгодна оферта и при наличие на останалите изисквания заложени в разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП е недопустимо комисията по разглеждане, оценяване и класиране на предложенията да се изисква допълнителна подробна писмена обосновка по отношение на конкретен показател а не по отношения на цялостното предложение на участника. Обосновани в това отношение са изводите на КЗК, че след изменението на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП обн. в ДВ бр. 52/2010 г., такова ограничение за конкурсната комисия няма. Достатъчно е да са налице останалите изисквания на чл. 70, ал. 1 от ЗОП - предложението на участника да е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти и да се касае до показател имащ цифрово изражение позволяващ формирането на определена стойност. В случая доколко посочения от жалбоподателя пред КЗК процент неустойка е елемент от преценката на икономически най-изгодното в офертата предложение, то комисията в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП е имала право и е била задължена да поиска подробна допълнителна писмена обосновка, след което да извърши преценка за допускане или недопускане до участие предложението на този участник. На следващо място Върховния административен съд намира за обосновани и изводите на КЗК в обжалваното решение за липсата на мотиви в решението на възложителя в частта му за отстраняването от участие на "Билдинг Строй Експрес" ЕООД Шумен в процедурата по обществената поръчка и по-конкретно, че в него липсват конкретни мотиви защо допълнително представената от този участник писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП е необективна и какви причини са обосновали неговото решение. Върховния административен съд в практиката си приема, че разпоредбата на чл. 72 от ЗОП, не установява задължение за конкурсната комисия да изложи мотиви поради които приема или не приема предложението на конкретен участник. Разпоредбата на т. 4 от цитираната разпоредба установява за комисията задължението в протокола за разглеждане, оценяване и класиране на офертите само да отрази резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. В съответствие с чл. 11, ал. 2, т. 5 от ЗОП, възложителя е задължен в решенията във връзка с процедурата за възлагане на обществената поръчка да изложи мотиви, в случаите, когато същите се изискват. В разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП законодателя изрично е предвидил, че решението с което възложителя обявява класирането на участниците и определя изпълнителя на обществената поръчка се мотивира. С разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП е установено задължително мотивиране на индивидуалния административен акт на възложителя и в случаите и при отстраняване от участие в процедурата на участници и оферти, какъвто в конкретния случай е отстраняването от участие на "Билдинг Строй Експрес" ЕООД Шумен. Съдебната практика възприема, че мотивите могат да се съдържат както в административния акт, така и извън него ако предхождат или са изложени най-късно до издаване на акта. В последния случай административния орган следва изрично да се позове на акта, в който се съдържат мотивите. Когато обаче той се позове на този акт, но в него не се съдържат мотиви, т. е. липсват правни или фактически основания, то индивидуалният административен акт се явява издаден без мотиви, което е основание за неговата незаконосъобразност по чл. 146, т. 3, във връзка с чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В конкретния случай при издаване на Решение № Р-00-0075/5.08.2011 г. за класиране на участниците, определяне изпълнител на обществената поръчка и за отстраняване на участници в процедурата по обществената поръчка възложителя като правно основание за издаването му е посочил разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП а като фактически основания за неговото издаване отразените резултати в протоколи № № 1, 2 и 3 на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на офертите. В раздел II, т. 5 от решението като правно основание за отстраняването от участие на участника "Билдинг Строй Експрес" ЕООД Шумен е посочена разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП а като фактическо основание представянето на писмената обосновка, в която според нея, не са налице обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, без да се конкретизират какво следва да се разбира под обективни обстоятелства. В допълнително представената от "Билдинг Строй Експрес" ЕООД Шумен писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП същият е предложил при частично или лошо изпълнени на СМР 100% неустойка, като е мотивирал и обосновал становището си позовавайки се на техническата спецификация към тръжната документация, на текстове от предложения от възложителя прокто-договор към тръжната документация и нормативните изисквания, и по-конкретно на изискванията на Наредба № 3/31.07.2003 г. на МРРБ за изготвяне на актовете, протоколите и другите книжа по време на строителството за приемане на завършени видове СМР, както и изискването при изпълнението на СМР да се съставят всички необходими документи в съответствие с изискванията на действащата нормативна уредба за контрол и приемане на СМР. Изложил е съображения, че предлаганият от него процент неустойка при лошо или частично неизпълнение е в размер на 100% се отнася за тези видове СМР, които не са изпълнени съгласно техническите спецификации и не подлежат на заплащане, както и тези, които не са изпълнени в обема, посочен в договора за строителство. Отбелязал е, че всеки процент за неустойка, различен от 100% лошо или частично изпълнение на СМР е в грубо противоречие с действащата нормативна уредба, с техническата спецификация и предложения на възложителя договор за строителство. Посочил е още, че така предложения процент на неустойка е в границите на допустимите от възложителя стойности, вариращи в границата между 5% и 100%. Отделно от това е изложил съображения, че в правото на възложителя е да откаже да приеме обекта или отделни извършени от него работи, при констатирани от възложителя отклонения от изискванията на договора или при нарушения на нормативни актове. Позовавайки се на Техническите спецификации жалбоподателя е изложил аргументи, че само напълно завършени и одобрени дейности могат да бъдат сертифицирани за плащане и няма да бъдат заплатени обекти с дефекти, до отстраняване на същите и до одобряване на обекта от строителния надзор. С оглед изложеното Върховния административен съд намира за обосновани изводите на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение, че констатациите на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на участниците, с които същата не е приела като обективна допълнителната писмена обосновка на този участник относно предложения от него размер на неустойка при лошо или частично неизпълнение на СМР, не отговарят на обективната истина. "Билдинг Строй Експрес" ЕООД Шумен е депозирал е писмена обосновка, която е аргументирана и обоснована. Ако конкурсната комисия е считала, че посочените в нея обстоятелства не са обективни е следвало да мотивира и обоснове тези свои изводи. Въпреки изложеното от този участник в писмената му обосновка, същата се е задоволила да посочи, че липсват аргументи за предложения размер на неустойката и, че предложението на участника цели по-скоро получаване на висока оценка, както и че посочените от него данни в обосновката са цитати от тръжната документация, които не обосновават предложението на участника. Очевидно в случая комисията по разглеждане, оценяване и класиране на участниците за да приеме, че посочените в писмената обосновка обстоятелства не са обективни се е задоволила с общи фрази и изрази, без да конкретизира и мотивира същите. В решението предмет на жалбата пред КЗК възложителя въпреки изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗОП да мотивира решението си и в частта му, с която са отстранени участниците, и по-конкретно участника "Билдинг Строй Експрес" ЕООД Шумен се е задоволил само да цитира протоколите на комисията и да цитира разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗОП, че този участник е представил п писмена обосновка, в която не са налице обективни обстоятелства съгласно изискването на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. При горните обстоятелства правилно Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е приела, че в решението на възложителя за отстраняването на "Билдинг Строй Експрес" ЕООД Шумен от участие в процедурата липсват мотиви а от там, че класирането и избора на изпълнител на обществената поръчка е следствие на опорочена процедура по отношение на този участник, в резултат на което е отменила изцяло като незаконосъобразно обжалваното решение и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране офертите на участниците, в това число и тази на "Билдинг Строй Експрес" ЕООД, което прави от своя страна подадената от министъра на културата жалба срещу него неоснователна и налага отхвърлянето й като такава. С оглед резултата от оспорването пред настоящата инстанция искането за разноски на жалбоподателя пред тази инстанция в съответствие с разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК е неоснователно и като такова следва да бъде отхвърлено. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховния административен съд-четвърто отделение