Решение № 1396 от 17.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 11406/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК във връзка с чл. 216 ал. 1 ЗОП. Образувано по касационна жалба, подадена от Готвачите ЕООД със седалище и адрес на управление в гр.Раднево, срещу решение 1172 от 07.11.2024 г. постановено по преписка КЗК 700 от 14.08.2024г. по описа на Комисията за защита на конкуренцията. Излагат се доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Прави същите възражения, каквито са посочени и в жалбата пред КЗК. Счита, че възложителят не се е съобразил с минималните изисквания към съдържанието на обявлението по процесната обществена поръчка, като доколкото доставките, включени в предмета й имат характер на периодично възлагане, незаконосъобразно липсва такава информация по т.27 от Приложение 4, Раздел II, част "Б" от ЗОП. Счита, че част от минималните изисквания за участие са отразени само в документацията, без да има отбелязване в обявлението на обществената поръчка. Дава за пример изискването по т. 13 от Техническата спецификация, а именно: "Храните да се приготвят и доставят само от обекти за производство и търговия с храни, регистрирани по реда на чл. 23 от Закона за храните, които имат разрешена дейност "доставка на храни до обекти за търговия на дребно с храни", което не е посочено в обявлението на обществената поръчка. Твърди, че не е разгледано възражението му за включено в документацията на поръчката незаконосъобразно изискване относно техническите и професионални възможности на участниците, което не е свързано с предмета на поръчката. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да бъде отменено процесното решение F557362/18.07.2024 г. на кмета на община Раднево за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Претендира разноски и за двете инстанции. Ответникът по касационната жалба - кмета на община Раднево, представляван от адв. Цонева, оспорва касационна жалба като неоснователна. Претендира присъждане на разноски по представен списък Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от страна, за която решението е неблагоприятно и в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение F557362/18.07.2024 г. на кмета на община Раднево за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, по вид "публично състезание", с предмет: "Доставка на обедно хранене на учениците от I до VII клас в средищните училища в община Раднево", с уникален 00662/2024-0025 в ЦАИС ЕОП. С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, жалбата е оставена без уважение. За да достигне до този резултат, КЗК е установила свързаните с решението за откриване на процедурата, обявлението и документацията за участие факти. Приела е, че направените в първоинстанционната жалба възражения са неоснователни, тъй като при издаване на процесния акт на възложителя, не са допуснати противоречия и несъответствия с императивните изисквания. В мотивите на обжалваното решение е извършен подробен и обективен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства, отразени в атакуваното решение на възложителя и е изведено заключение за законосъобразност на оспорения акт на възложителя. По първото възражение на жалбоподателят Комисията счела, че не може да се приеме, че в публикуваното обявление по откритата процедура за възлагане на обществена поръчка не се съдържа задължителна информация, съгласно Приложение 4 от ЗОП и по-конкретно, че не е било отбелязано, че оспорената процедура е периодично повтаряща се поръчка и съответно не е посочен и прогнозен срок за публикуване на следващото обявление. КЗК е посочила, че в случая с процесното решение е била открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка на обедно хранене на учениците от I до VII клас в средищните училища в община Раднево", с осигурено еднократно финансиране въз основа на взето от Общински съвет Раднево решение, а в техническата спецификация изрично е посочено, че "Срокът за изпълнение на поръчката е 12 месеца считано от 03.10.2024 г." и доколкото не е налице възможност за възлагане и изпълнение на посочените дейности през предварително определени интервали от време, то не може да се приеме за основателно твърдението на Готвачите ЕООД за периодичност на услугата, предмет на откритата процедура. Като неоснователно е определено твърдението на жалбоподателя, че голяма част от минималните изисквания за участие са отразени само в документацията за участие, без да има отбелязване в обявление на обществената поръчка. По отношение на това твърдение, КЗК посочила, че след извършен сравнителен анализ е установено, че оповестената в Обявлението информация в раздел "Тръжни условия" и раздел III. 1. 3) Технически и професионални възможности - т. 2 от установените факти, се констатира, че същата изцяло съвпада с предвиденото от възложителя в раздел ІI. "Изисквания към участниците", т. 3 "Критерии за подбор" от документацията за участие. КЗК е посочила, че както в Обявлението, така и в документацията за участие изрично е било разписано от възложителя при подаване на офертата, участникът да декларира съответствието с критериите за подбор чрез попълване на част IV "Критерии за подбор", от ЕЕДОП, поради което посочените т. 13 и т. 18 от Техническата спецификация изисквания не могат да се отнесат към критериите за подбор, както твърди жалбоподателят. КЗК е приела, че предвиденото от възложителя в Техническата спецификация касае подготовката на техническата оферта на участниците, които въз основа на нея следва да представят техническо предложение в съответствие със заложените от възложителя параметри и нормативни изисквания, необходими за изпълнението на предмета на поръчката и същите нямат отношение към посочените от жалбоподателя критерии за допустимост. По тези решаващи мотиви Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата и е потвърдила като законосъобразно решението на възложителя за откриване на възлагателната процедура. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно по отношение на част от обсъдените в него обстоятелства, свързани със сочените от оспорващия несъответствия с приложимия материален закон. В обжалваното решение е налице задълбочен и цялостен анализ на доказателствата и се съдържат подробни мотиви защо се приемат за неоснователни възраженията направени от Готвачите ЕООД, насочени към необходимост от посочване в обявлението на обстоятелства по т. 27 от Приложение 4, Раздел П, част "Б" от ЗОП, нарушение на правилата по чл. 59 ал. 2 от ЗОП, непосочване на част от минималните изисквания в обявлението, както и за несъответствие на предложения договор с предвидения в страницата на АОП стандартен образец. По отношение на така изложените твърдения, изводите на КЗК следва да бъдат определени като правилни и се споделят и от настоящата инстанция. Неоснователно е възражението на касатора, че възложителят не се е съобразил с минималните изисквания към съдържанието на обявлението по процесната обществена поръчка, като доколкото доставките, включени в предмета й имат характер на периодично възлагане. В т. 27 от Приложение 4, Раздел П, част "Б" от ЗОП, се определя минималното съдържание на обявлението за обществена поръчка и включва прогнозен график за публикуване на следващите обявления при повтарящи се договори за обществени поръчки, каквато обаче не е процесната процедура. Както правилно е съобразила КЗК, в случая се касае за "Доставка на обедно хранене на учениците от I до VII клас в средищните училища в община Раднево" с осигурено еднократно финансиране въз основа на прието от Общински съвет Раднево решение. Последното е прието през бюджетната 2024 година и има еднократно действие, в рамките на текущия бюджет на общината. Следователно не е налице хипотезата за възлагане на изпълнение на повтарящи се задължения - доставка на обедно хранене на учениците от I до VII клас в средищните училища в община Раднево, повторно за друг период след посочения, въз основа на единен правопораждащ факт откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с осигуреното финансиране от общинския бюджет. Правилен е изводът на КЗК, че след като не се предвижда подновяване на дейностите, попадащи в обхвата на конкретната услуга, то за възложителя не е възникнало задължение да оповести изискуемата съгласно т. 27 от Приложение 4, Раздел II, част "Б" от ЗОП информация, касаеща повтарящи се договори за обществени поръчки с прогнозен график за публикуване на следващите обявления. Неоснователно е възражението на касатора, че КЗК неправилно отхвърлила твърденията му, че част от минималните изисквания за участие са отразени само в документацията, без да има отбелязване в обявлението на обществената поръчка. Следва да бъде отбелязано, че минималните изисквания за участие в процедурата формират критериите за подбор, които възложителят поставя за изпълнителите на обществената поръчка. Цитираното изискван по т. 13 от Техническата спецификация - "Храните да се приготвят и доставят само от обекти за производство и търговия с храни, регистрирани по реда на чл. 23 от Закона за храните, които имат разрешена дейност "доставка на храни до обекти за търговия на дребно с храни" не може да се отнесе към критериите за подбор, както твърди жалбоподателят. Предвиденото от възложителя в Техническата спецификация касае подготовката на техническата оферта на участниците, които въз основа на нея следва да представят техническо предложение в съответствие със заложените от възложителя параметри и нормативни изисквания, необходими за изпълнението на предмета на поръчката и същите нямат отношение към посочените от жалбоподателя критерии за допустимост. За пълнота следва да се посочи, че с разпоредбата на чл. 23, ал.1 от ЗХ е въведено изискване производство, преработка и/или дистрибуция на храни се извършват след регистрация или одобрение по реда на закона. В случая предмета на обществената поръчка безспорно включва производство, преработка и дистрибуция на храни, което прави поставеното от възложителя в тази насока изискване, относимо и допустимо по своя характер и съдържание. В оспореното пред съда решение правилно е преценено, че възложителят, в рамките при условията на оперативна самостоятелност е в правото си да заложи критерий за подбор на участниците, изпълнението на който да гарантира възможността за изпълнение на предмета на обществената поръчка. Въведеното изискване към техническите способности на участника приготвяне и доставка на храна за минимум 300 човека дневно е изцяло свързано както с предмета на поръчката и с прогнозното количество от 366 броя хранения на ден на деца. С така поставеното изискване е съобразена нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, т.е. така поставения критерий за подбор е необходим за установяване на възможността за изпълнение на поръчката. Правилно и обосновано е становището на КЗК за липса на допуснати нарушения при обявяване на процедурата, свързани приложен към документацията договор, различаващ се в някой от клаузите със стандартизирания образец на договор за доставка на хранителни продукти, оповестен на страницата на АОП. При съобразяване с предмета на процедурата, свързан с приготвяне и доставка на топла и охладена - пакетирана храна за обяд (основно ястие и десерт) в учебно време, е обоснован извода, че в случая не се касае само за доставка на точно определен хранителен продукт, а на различни такива, съобразно изискванията за хранене в ученически столове и бюфети, одобрени от Министерство на здравеопазването. Така разписания предмет на поръчка изключва възможността за предварително определяне на вида на доставяните хранителни продукти, тяхното количество,брой и цена, което изключва възможността и необходимостта от стриктно съобразяване с обявения от АОП образец. Настоящият съдебен състав не споделя изводите на КЗК за неоснователност на твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на изискването, включено в т. 18 от Техническата спецификация. В тази част решението е неправилно и необосновано. С разпоредбата на чл. 49 ал. 1 от ЗОП, законодателят е поставил изискване техническите спецификации да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В конкретния случай, поставеното изискване за регистрация на ползваните от изпълнителя транспортни средства съгласно изискванията на чл. 245 от Закон за ветеринарно-медицинската дейност следва да се определи като неотносимо към предмета на обществената поръчка, а от там и като водещо до недопустимо ограничаване на кръга на потенциалните участници в състезателната процедура в нарушение на заложения в чл. 2 ал. 2 от ЗОП принцип за недопускане ограничаването на конкуренцията. Според чл. 245 ал. 1 от ЗВМД, транспортирането на странични животински продукти и продукти, получени от тях, се извършва със специализирани транспортни средства в съответствие с изискванията по Регламент (ЕО) 1069/2009. Според чл. 3 от последния, странични животински продукти означава цели тела или части от тяло на животни, продукти от животински произход или други продукти, получени от животни, които не са предназначени за консумация от човека, включително яйцеклетки, зародиши и сперма. Именно при превозване та продукти от описания вид се изисква регистрация на транспортно средство по реда на чл. 246 от ЗВМД. В случая така поставеното в т. 18 от Техническата спецификация изискване е напълно неотносимо към предмета на обществената поръчка, предвиждащ транспортиране единствено и само на хранителни продукти, годни за консумация и то от деца на възраст от 7 до 14 години. Поради описаното, твърденията на жалбоподателя за включване в изречение второ на т. 18 от Техническата спецификация на изисквания, неотносими към предмета на обществената поръчка, ограничаващи недопустимо кръга на потенциалните участници, следва да се определят като основателни. Допуснатото в описания смисъл съществено нарушение на приложимите правила и норми, води до незаконосъобразност на оспореното пред КЗК решение за обявяване на обществената поръчка и до необходимост от неговата отмяна. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е неправилно, тъй като при постановяването е формулирана неправилна преценка относно част от относимите към производството обстоятелства от фактическо и правно естество, което води до извод за основателност на касационната жалба и за необходимост от отмяна на оспорения пред съда акт. При наличието на напълно изяснена по делото фактическа обстановка, съдът следва да се произнесе по съществото на спора, като отмени решението на възложителя за обявяване на обществената поръчка като незаконосъобразно. С оглед изхода на производството, претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените пред КЗК и в настоящото производство разноски за държавна такса и адвокатско възнаграждение е основателна и следва да се уважи изцяло. В полза на дружеството следва да се присъдят разноски в общ размер от 4400 лева. Заявеното искане от ответната страна - възложител за присъждане на направените по делото разноски, представляващи адвокатско възнаграждение, съдът счита за неоснователно, и като такова следва да го остави без уважение. Предвид горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение