Решение № 10971 от 18.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12210/2011 г.

Решение № 10971 от 18.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12210/2011 г., VIII о., докладчик председателят Цветанка Табанджова Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по две касационни жалби, предявени от директора на Дирекция "ОДОП" - гр. Варна към ЦУ на НАП и от ЕТ "Мекс - Орлин Алексиев", гр. Търговище, против решение № 738/28.03.2011 г. на Варненския административен съд (АС), постановено по адм. дело № 2569 по описа за 2010 г. на този съд и втора касационна жалба на ЕТ "Мекс - Орлин Алексиев" против решение № 1947/22.07.2011 г. на Варненския административен съд, с което е допълнено решение № 738/28.03.2011 г., по адм. дело № 2569/2010 на същия съд. Директорът на дирекция "ОДОП" - гр. Варна, към ЦУ на НАП обжалва решение № 738/28.03.2011 г. на Варненския административен съд, постановено по адм. дело № 2569/2010 г. в частта, с което е отменен РА № 251000582/20.04.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, офис Търговище, потвърден с решение № 452/29.06.2010 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - Варна при ЦУ на НАП, относно определени публични задължения на ЕТ "Мекс - Орлин Алексиев". Излага доводи, че съдът неправилно е определил пазарната цена на наемите, като не е следвало да кредитира заключението на вещото лице. Претендира юрисконсултско възнаграждение. ЕТ "Мекс - Орлин Алексиев" с първата си касационна жалба обжалва изцяло решение № 738/28.03.2011 г., постановено по адм. дело № 2569/2010 г. на АС Варна. Излага доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационно основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател иска то да бъде отменено, както и обжалвания РА в посочената част по съображения, изложени в касационната жалба. Претендира разноски. С втората си касационна жалба, ЕТ "Мекс - Орлин Алексиев", обжалва изцяло решение № 1947/2011 г., постановено по адм. дело № 2569/2010 г. на АС Варна, с което е допълнено решение № 738/28.03.2011 г., по адм. дело № 2569/2010 г. на същия съд, относно лихвите. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационните жалби на ЕТ "Мекс - Орлин Алексиев" са недопустими, тъй като са просрочени, а касационната жалба на директора на дирекция "ОДОП" - гр. Варна към ЦУ на НАП е неоснователна. Върховният административен съд, осмо отделение, като прецени допустимостта на жалбите и правилността на обжалваното решение на релевираните касационни основания прие за установено следното: Относно твърдението на прокурора за недопустимост на касационните жалби на ЕТ "Мекс - Орлин Алексиев", съдът намира, за установено, че препис от решение № 738/28.03.2011 г., по адм. дело № 2569/2010 г на АС Варна е връчено на процесуалния представител на страната на 08.04.2011 г., а видно от пощенското клеймо върху плика, същата е подадена на 26.04.2011 г. Четиринадесетдневният срок по чл. 211, ал. 1 от АПК изтича на 22.04.2011 г., който се пада велики петък и съгласно чл. 154 от Кодекса на труда е официален празник. Съгласно чл. 60, ал. 6 от ГПК, когато последният ден от срока е неприсъствен, срокът изтича в първия следващ присъствен ден, който в случая е вторник, 26.04.2011 г. Срокът не се смята за пропуснат, когато изпращането на молбата е станало по пощата (чл. 62, ал. 2 от ГПК), поради което касационната жалба на ЕТ "Мекс - Орлин Алексиев" против решение № 738/28.03.2011 г., по адм. дело № 2569/2010 г. на АС Варна е подадена в срок. Касационната жалба срещу допълнителното решение е подадена по пощата на 15.08.2011 г. Препис от решението е връчен на 01.08.2011 г. Срокът, който се брои на дни, се изчислява от деня, следващ този, от който започва да тече срокът, и изтича в края на последния ден (чл. 60, ал. 5 от ГПК) следователно срокът по чл. 211, ал. 1 от АПК изтича на 15.08.2011 г., от която дата е пощенското клеймо. Следователно и тази касационна жалба е подадена в срок. С оглед на изложеното, съдът намира, че касационните жалби са предявени от надлежни страни и в срок, затова жалбите са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбата на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Варна към ЦУ на НАП е неоснователна, а жалбата на ЕТ "Мекс - Орлин Алексиев". гр. Търговище, е частично основателна, поради следното: С обжалваното решение № 738/28.03.2011 г., постановено по адм. дело № 2569/2010 г. на АС Варна по жалба на Орлин Младенов Алексиев, действащ и като ЕТ "Мекс - Орлин Алексиев" е отменен РА № 251000582/20.04.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, офис Търговище, потвърден с решение № 452/29.06.2010 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - Варна при ЦУ на НАП в частите, в които е начислен допълнително ДДС в размер на 668.74 лв. за всеки от д. п. м. 07, 08, 09, 10, 11, 12/2007 г. и д. п. м. 01,02,03,04,05,06,07/2008 г. за разликата над 104.07 лв. и в частите, в които на основание чл. 15 от ЗКПО във връзка с § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗКПО при определяне на данъчния финансов резултат е увеличен счетоводния финансов резултат за 2007 г. със сумата 20 062.32 лв. и за 2008 г. със сумата от 23 406.04 лв. за разликите, съответно над 3122.04 лв. и 3642.40 лв. и е отхвърлено оспорването по жалбата му против РА в останалите части. За да отмени РА в споменатата част АС се е позовал на назначената единична съдебно-оценителна експертиза (СОЕ) и е приел, че общо данъчната основа на доставките за д. п. м. 07, 08, 09, 10, 11, 12. 2007 г. и 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07.2008 г. е 71 764, 42 лв., като допълнително дължимия ДДС за всеки от процесните периоди е 104, 07 лв. или общо 1352.88 лв. поради, което е отменил РА в частите, в които органът по приходите при определяне на данъчния финансов резултат е увеличил счетоводния финансов резултат за 2007 г. и за 2008 г. със сумата от неотчетените приходи от отдаването под наем на обекта "Мотостадион", съответно над 3122.04 лв. и 3642.40 лв., представляващи неотчетени приходи от сделка - отдаден под наем недвижим имот между свързани лица, на основание чл. 15 от ЗКПО във връзка с § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗКПО. Няма спор, че страните по договора за наем - ЕТ "Макс - Орлин Алексиев" и "Мекс" ЕООД са свързани лица по смисъла на § 1, т. 3, б. "г" от ДР на ДОПК. Съдът правилно е установил, че спорът е за размера на наемната цена на кв. м за обект "Мотостадион". По делото са назначени две ССЕ. При определяне на пазарната наемна цена на обект "Мотостадион", вещото лице в единичната експертиза използвало Методиката на Община Търговище, като е посочено, че за периода от юли 2007 г. до юли 2008 г. трябва да се използва цена за квадратен метър - 1.16 лв., коригирана с общия коефициент на инфлация за периода от 01.01.2002 г. до 31.07.2007 г., който е 35.9%. Вещото лице е получило цена за квадратен метър 1.31 лв. и в табличен вид е посочило стойност на наемната пазарна цена, разлика над данъчната основа по издадените фактури и ДДС разлика, като е изчислило ДДС за довнасяне в размер на 104.07 лв. на месец или общо 1352.88 лв. Тройната ССЕ е посочило, че единичната експертиза правилно е приложила методиката на общината за определяне на месечните наемни цени и тази методика е препоръчителна, както и методите, които са използвали експертите от тройната експертиза и които са посочени единствено като наименования. И краен резултат от 1,10 лв. на кв. м. Договорът за наем е сключен на цена от 5000 лв. за целия обект или 1.19 лв. на кв. м. В хода на данъчната ревизия, органът по приходите е определил пазарна цена от 1.68 лв. на кв. м въз основа на Наредбата за базисните цени при отдаване под наем на общинско имущество. Съдът правилно се е позовал на заключението на единичната експертиза и е приел, че пазарната цена е 1.31 лв. на кв. м. Неоснователни са твърденията в касационните жалби, че съдът не се е мотивирал. Напротив, той е посочил, че кредитира като компетентно и обективно дадено заключението на съдебно-оценителна експертиза и не кредитира заключението на повторната експертиза в частта на посочената пазарна цена за недвижимия имот обект "Мотостадион", тъй като от заключението по повторната експертиза не може да се проследят разсъжденията на вещите лица /направените от тях анализи не са приложени към експертизата/ и да се направи извод как е получена цена от 1.18 лв. наем за квадратен метър - пазарна цена. Това становище на съда е правилно и с оглед показанията на вещото лице дадени в съдебно заседание на 23.02.2011 г., в които вещото лице не отхвърля заключението на единичната експертиза, а напротив казва, че е въпрос на избор и отново не мотивира защо е избрал тази стойност. Поради изложеното административният съд правилно е отменил РА за начисления допълнително ДДС в размер за всеки от периодите над 104.07 лв. или в общ размер на ДДС над 1352.88 лв. и в тази част решението следва да бъде оставено в сила. Относно доставките по фактури издадени от "Алмет" ЕООД гр. В. Търново, с които ЕТ "Мекс - Орлин Алексиев" е намалил финансовия си резултат за 2005 г. в размер на 110 680.58 лв., ревизиращият орган на основание чл. 23, ал. 2, т. 10 ЗКПО е преобразувал финансовия резултат за 2005 г. в посока увеличение с размера на отчетените разходи по процесните фактури в посочения размер, като е счел, че данъчно задълженото лице не може да докаже документално по определения ред. Неправилно съдът е приел, че с касае за отказано право на данъчен кредит и е изследвал липса на реално осъществени доставки, като е стигнал до извод, че органът по приходите е отказал при ревизията правото на данъчен кредит по фактурите с издател ""Алмет" ЕООД. При това положение съдът не е изследвал налице ли са предпоставките предвидени в закона за намаляване на финансовия резултат и правилни ли са изводите на ревизиращия орган. Като е приел, че спорът е относно отказано право на данъчен кредит за доставките от ""Алмет" ЕООД, административният съд е постановил в тази част неправилно решение, което следва да бъде отменено и делото да се върне на АС Варна за произнасяне относно законосъобразността на констатациите в РА относно увеличаването на финансовия резултат с размера по посочените фактури от ""Алмет" ЕООД. Относно размера на авансовите вноски за 2006 г., следва да се вземе предвид финансовия резултат за 2005 г. Съгласно чл. 21, ал. 1 от ЗОДФЛ, физическите лица извършващи дейност като еднолични търговци формират данъчната основа за доходите като облагаемият доход, определен по реда на глава втора от ЗКПО се намалява със сумите посочени в т. 1, 2 и 3 от разпоредбата. Съгласно чл. 36, ал. 4 от ЗОДФЛ отм., лицата по чл. 21, ал. 1 правят авансови вноски през годината по реда на ЗКПО. На основание чл. 56, ал. 1 от ЗКПО, данъчно задължените лица правят и авансови вноски за корпоративния данък на основата на една дванадесета част от годишната облагаема печалба, декларирана за предходната година, коригирана с коефициент, отразяващ промените в икономическите условия за текущата година. Коефициентът се утвърждава със ЗДБРБ за съответната година. Съгласно чл. 56, ал. 2 от ЗКПО месечните авансови вноски се определят за периода от 1.01. до 31.03 на основата на облагаемата печалба за годината преди предходната година и за периода от 01.04. до 31.12 на основата на облагаемата печалба за предходната година. За размера на авансовите вноски на ревизираното лице при съобразяване на законовите разпоредби и съгласно облагаемата печалба за 2004 г. и 2005 г., следва да се произнесе АС при повторното разглеждане на делото. Следователно и в тази част решението следва да се отмени и делото да се върне на АС Варна. Относно увеличаването на финансовия резултат със сумата от 150 000 лева, представляваща изплатена неустойка по договор за посредничество от 10.01.2006 г., АС е приел, че спорът е относно вида на извършеното плащане. Съдът е приел, че след анализ на договора и анекса към него от 08.05.2006 г., може да се прави извод за наличието на привиден /симулативен/ договор. Съдът е намерил, че в конкретния случай с подписаните договор и анекс за изменение на договора не се е целяло постигането на визирания в тях предмет - намиране на купувач за посочения обект, поради което са налице търговски и финансови взаимоотношения, с които се е целяло отклоняване от данъчното облагане. Съдът е приел, че правилно ревизиращият орган достигнал до извода, че договорът е нищожен и това води до приложимост на чл. 14, чл. 15, ал. 3, т. 2 от ЗКПО, във връзка с чл. 23, ал. 2, т. 13 от същия закон и е отхвърлил жалбата срещу РА в тази част. Тези изводи на АС не се споделят от настоящия състав. С договора за посредничество между СД "Квинс Агро и сие" гр. Лозница, като възложител и ЕТ "Мекс - Орлин Алексиев", като посредник, страните са се договорили едноличният търговец да посредничи при сключване на сделка за продажба на недвижим имот, находящ се в с. Буйново, представляващ производствена сграда за отглеждане на кокошки и пристройки към нея, като договорената цена от посредника по продажбата не следва да бъде по-ниска от 3 000 000.00 лв. Съгласно представения в хода на установителното производство анекс от 08.05.2006 г. към договор за посредничество от 10.01.2006 г., възложителят предоставя изключително право на посредника да посредничи за сключване на сделката в срок до 15.12.2006 г., като няма право през срока на действие на договора да сключва договори за посредничество с други лица за имота. За обезпечаване изпълнението на договора страните се споразумяват за заплащането на неустойка в случай на неизпълнение на договора от страна на посредника, като същият се задължава да издаде запис на заповед за сумата в размер на 150 000 лв. с падеж 15.12.2006 г. Възложителят е поел задължение да заплати разходите в размер на 5 000 лв. договорени между страните. Съдът е възприел направения от ревизиращият орган извод, че договорът е привиден и като такъв на основание чл. 26, ал. 2 е нищожен. Съдът е счел, че в конкретния случай с подписаните договор и анекс за изменение на договора, не се е целяло постигането на визирания в тях резултат - намиране на купувач за посочения обект, поради което са налице търговски и финансови взаимоотношения, с които се е целяло отклоняване от данъчното облагане. Този извод на съда не се основава на събраните доказателства. Липсата на доказателства, че възложителят не е изпълнил задължението си за заплащане на разходите не може да обоснове извод за привидност на договора, а само за неизпълнение от страна на възложителя. Липсата на доказателства за изпълнение на договора от страна на изпълнителя, като доказателства, свързани с проучване на пазара на недвижими имоти, както и документи за извършени преговори, уговорки и договори с потенциални купувачи, също не означава, че договорът е привиден. Напротив, именно неизпълнението е основание за заплащане на неустойката (чл. 16, ал. 1 от договора). Съгласно чл. 92, ал. 1 от ЗЗД, неустойката обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват. От събраните доказателства не може да се направи извод, че договорът е привиден. Напротив съгласно тях и назначената ССЕ, СД СД "Квинс Агро и сие" е осчетоводил заплатената му неустойка в размер на 150 000 лв. по кредита на счетоводна сметка 709 "Други приходи", а ревизираното лице по дебита на счетоводна сметка 609 - "Други разходи". Съдът неправилно е приел, че се касае за симулативен договор. Съгласно трайната практика на ВКС, при привидни сделки следва да се установят действителните отношения на привидност. След като твърди, че договорът е привиден, съдът е бил длъжен да се произнесе по съществуването и валидността на прикритата сделка, независимо дали ответникът поддържа, че е налице такава сделка (решение № 1683/30.11.1984 г., I ГО на ВКС). Неоснователен е и изводът на съда, че в конкретния случай с подписаните договор и анекс за изменение на договора не се е целяло постигането на визирания в тях предмет - намиране на купувач за посочения обект, поради което са налице търговски и финансови взаимоотношения, с които се е целяло отклоняване от данъчното облагане. Този извод противоречи на представените в съдебното производство годишни данъчни декларации на СД "Квинс агро и сие", съгласно които дружеството е заплатило данъци върху прихода от неустойка, както и на заключението на вещото лице. Следователно, неправилно са приложени разпоредбите на чл. 14, ал. 1, чл. 15, ал. 2, чл. 23, ал. 2, т. 13 от ЗКПО (в редакциите му към съответната година). Като е стигнал до обратния извод съдът е постановил неправилно решение в тази част, което следва да бъде отменено и тъй като въпросът е изяснен от фактическа страна на основание чл. 222, ал. 1 от АПК следва да бъде пререшен, като оспорения РА следва да бъде отменен в тази част, като незаконосъобразен. Относно касационната жалба срещу решението за допълване на решението в частта за лихвите, то като се изхожда от акцесорния характер на задължението за лихви, следва да бъде оставено в сила. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 отАПК, Върховният административен съд, първо отделение