Решение № 15849 от 21.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9604/2020 г.

Решение № 15849 от 21.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9604/2020 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството се развива по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/, [населено място], чрез процесуален представител юрисконсулт Д. Петрова, срещу решение № 74 от 03.07.2020 г. постановено по адм. дело № 81/2020 г. по описа на Административен съд – Разград. В жалбата са релевирани доводи, че съдебният акт е неправилен, поради нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. При изложени съображения във връзка с касационните оплаквания развити и в допълнително становище моли да се постанови решение, с което да се отмени обжалвания съдебен акт и вместо него да се постанови решение, с което да се потвърди законосъобразността на оспореният административен акт. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, прави възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар от ответната страна. Ответната по жалбата страна – кмета на [община], обл. Разград в писмено възражение твърди, че касационната жалба е неоснователна. Излага доводи по същество и прави искане да бъде отхвърлена, а първоинстанционното решение да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура намира жалбата за допустима и неоснователна. Излага подробни доводи в подкрепа на становището си. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С оспореното пред настоящата съдебна инстанция съдебно решение, първонистанционният съд по жалба на кмета на [община] е отменил Решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция изх. № 07-0800/2123 от 23.04.2020 г., издадено от Изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" – София, с което е съгласувана частично обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за извършване на СМР във връзка с изпълнението на проект "Реконструкция и рехабилитация на улици в населените места на [община]" по Договор за отпускане на безвъзмездна финансова помощ № BG06 RDNP001-7. 001-0038-С01 от 14.05.2019 г. подмярка 7. 2 от мярка 7 от ПРСР по 5 обособени позиции, и е наложена финансова корекция в размер на 5% от сумата на заявените за плащане разходи по договора със стойност 1 085 658. 91 лв. без ДДС общо за всички обособени позиции. За да достигне до този резултат първоинстанционният съд е събрал всички относими към производството доказателства като подробно е описал фактическа обстановка, по която няма спор и понастоящем и поради това не следва да бъде обсъждана и преповтаряна. В тази връзка е установено, че фактическо основание за издаване на акта е, че заложеното изискване за "Длъжностно лице по безопасност и здраве" в раздел III. 1. 3) от обявлението е в нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като дава необосновано предимство или необосновано ограничава участието на лицата, които притежават валидно удостоверение за "Координатор по безопасност и здраве в строителството" или "Специалист по безопасност и здраве" и/или сертификат за преминат курс за контрол на качеството, т. е. имат правото да изпълняват цитираните длъжности, съгласно § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО), но нямат придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163 а, ал. 2 ЗУТ. В резултат на установените релевантни по спора факти съдът е установил, че с поставеното от възложителя на обществената поръчка изискване към участниците, за "Длъжностно лице по безопасност и здраве" да имат придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163 а, ал. 2 ЗУТ, притежаващ валидно към датата на подаване на офертата удостоверение за завършен курс на обучение съгласно Наредба № 2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (обн. ДВ бр. 37/2004 г.) или еквивалент при чуждестранни лица, не са налице визираните от административния орган нарушения на чл. 2, ал. т ЗОП, а и с това, че не са налице фактическите основания по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ за налагане на финансовата корекция. За да се обоснове съдът е счел, че разпоредбата на чл. 163 а, ал. 2 ЗУТ определя, че технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Отчел е и разпоредбата на чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд, според която при извършване на строителни и монтажни работи координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др., а съгласно ал. 3 функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват: 1. за етапа на проектирането и от: а) консултант (за строежи от всички категории); б) лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); 2. за етапа на изпълнението на строежа и от: а) консултант (за строежи от първа до четвърта категория); б) технически ръководител (за строежи от пета категория). Съдът е приел още, че съдебната практика е еднопосочна в разбирането, че нормативните изисквания по отношение на квалификацията и техническата компетентност за координаторите по безопасност и здраве са посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да е необходимо да са придобити по определена специалност. Именно по този начин ги е поставил възложителя на обществената поръчка – общо, с препращане към чл. 163 а, ал. 2 ЗУТ и Наредба № 2 от 22.03.2004 г. Посочено е било от съда, че жалбоподателят не е включил условие за определена степен на образование или за конкретна професионална квалификация, което да ограничава конкуренцията или да дава необосновано предимство на определен участник. По смисъла на обявлението длъжностното лице по безопасност и здраве може да бъде всяко професионално квалифицирано лице, преминало курс на обучение и притежаващо удостоверение за това. Следователно потенциални участници са могли да бъдат и лицата, притежаващи удостоверение за "Координатор по безопасност и здраве в строителството" или "Специалист по безопасност и здраве" и/или сертификат за преминат курс за контрол на качеството, за които административният орган счита, че са необосновано ограничени от участие. С оглед на изложеното, съдът е счел, че обявените изисквания относно длъжностното лице по безопасност и здраве не нарушават принципите по чл. 2, ал. 2 ЗОП, не е налице нарушение на правилата за определяне на изпълнител, няма извършена нередност и липсва основание за налагане на финансова корекция. Обжалваното решението е правилно. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, ако води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. В този смисъл административният орган следва да докаже извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право. В разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ законодателят е посочил кои са случаите на нередности по т. 9, като препраща към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). За да наложи финансовата корекция, административният орган е твърдял допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като бенефициентът е дал необосновано предимство или необосновано ограничава участието на лицата, които притежават валидно удостоверение за "Координатор по безопасност и здраве в строителството" или "Специалист по безопасност и здраве" и/или сертификат за преминат курс за контрол на качеството, т. е. имат правото да изпълняват цитираните длъжности, съгласно § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО), но нямат придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163 а, ал. 2 ЗУТ. Обосновано първоинстационният съд е приел, че поставеното от възложителя изискване към участниците за "Технически и професионални възможности" за "Длъжностно лице по безопасност и здраве", за което е предвидено изискване за придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, притежаващ валидно към датата на подаване на офертата удостоверение за завършен курс на обучение съгласно Наредба № 2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (обн. ДВ бр. 37/2004 г.) или еквивалент при чуждестранни лица, не е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП;. Според чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. А сред принципите за възлагане на обществени поръчки по чл. 2, ал. 1 от ЗОП са свободна конкуренция и пропорционалност /т. 2 и т. 3/. В случая въведеното от възложителя изискване към участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка в раздел III. 1. 3, лицата за "Длъжностно лице по безопасност и здраве" да имат придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163 а, ал. 2 от ЗУТ, притежаващ валидно към датата на подаване на офертата удостоверение за завършен курс на обучение съгласно Наредба № 2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (обн. ДВ бр. 37/2004 г.) или еквивалент при чуждестранни лица, не е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, не ограничава необосновано участието на други лица в процедурата. Това е така, тъй като видно от разпоредбата на чл. 163 а, ал. 2 ЗУТ, технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". А съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др., а съгласно ал. 3 функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват: 1. за етапа на проектирането и от: а) консултант (за строежи от всички категории); б) лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); 2. за етапа на изпълнението на строежа и от: а) консултант (за строежи от първа до четвърта категория); б) технически ръководител (за строежи от пета категория). В тази връзка, обосновано е прието от съда, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за координаторите по безопасност и здраве са посочени общо, с препращане към чл. 163 а, ал. 2 ЗУТ и Наредба № 2 от 22.03.2004 г. Жалбоподателят не е включил условие за определена степен на образование или за конкретна професионална квалификация, което да ограничава конкуренцията или да дава необосновано предимство на определен участник. По смисъла на обявлението длъжностното лице по безопасност и здраве може да бъде всяко професионално квалифицирано лице, преминало курс на обучение и притежаващо удостоверение за това. Следователно потенциални участници са могли да бъдат и лицата, притежаващи удостоверение за "Координатор по безопасност и здраве в строителството" или "Специалист по безопасност и здраве" и/или сертификат за преминат курс за контрол на качеството, за които административният орган счита, че са необосновано ограничени от участие. Настоящата инстанция следва да посочи още, че нормата на чл. 163 а, ал. 2 ЗУТ към която реферира възложителя при поставяне на изискванията към длъжностното лице по безопасност и здраве, очертава един широк кръг от лица, който на практика изчерпва всички професионално квалифицирани и технически компетентни лица в областта на строителството, каквото е и изискването по чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2, без значение на конкретната придобита квалификация или завършено образование в областта на техническите науки. Възложителят е дефинирал изискванията към професионалната квалификация на длъжностните лица по безопасност и здраве по възможно най-широк начин, като е приел, че такива могат да бъдат лица, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника" и не е ограничил изискването само и единствено до "строителен инженер", "архитект" и "строителен техник", какъвто е очертаният в чл. 163 а, ал. 4 от ЗУТ кръг от специалисти. По смисъла на обявлението длъжностното лице по безопасност и здраве може да бъде всяко професионално квалифицирано лице, преминало курс на обучение и притежаващо удостоверение за това. Ето защо, потенциални участници са могли да бъдат и лицата, притежаващи удостоверение за "Координатор по безопасност и здраве в строителството" или "Специалист по безопасност и здраве" и/или сертификат за преминат курс за контрол на качеството, за които административният орган е счел, че са необосновано ограничени от участие. На следващо място, настоящата инстанция намира, че от административния орган не са изложени и мотиви защо посочените изисквания в раздел III. 1. 3 от обявлението на обществената поръчка необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. Не е посочено от административния орган защо счита, че текстът на чл. 163 а, ал. 2 от ЗУТ е ограничително условие съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП. За да бъде мотивиран актът е необходимо не само да се посочи, че определено условие е ограничително, но и да се изложат доводи, че съответните нормативни актове, регулиращи извършване на строителство /ЗУТ и подзаконови актове, издадени въз основа на ЗУТ или други нормативни актове/ дават възможност и лица с други специалности да заемат длъжността "Координатор по безопасност и здраве", свързана със строителство. Като не е мотивирал акта си, административният орган е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, което е допълнително основание за неговата незаконосъобразност по см. на чл. 146, т. 2 АПК. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора и съдържанието на разпоредбите на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски за производството. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,