Решение № 121 от 5.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13710/2011 г.

Решение № 121 от 5.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13710/2011 г., V о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 2846 от 10.06.2011 г., постановено по адм. д. 2500/10 г. Административен съд - София град, първо отделение, 17-ти състав, е отменил Заповед 55/16.02.2010 г. на изпълнителния директор на Националната агенция по приходите, като е осъдил последната да заплати на Ангел Петров Петров разноски по делото в размер на 500 лв. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от Мадлена Фенерска в качеството й на процесуален представител на изп. директор на Националната агенция по приходите - гр. София. В същата се прави оплакване, че решението на Административен съд - София град е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени процесуални нарушения и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат съображения в тази насока. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административен съд - София град. Претендира се присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба Ангел Петров Петров чрез своя процесуален представител взема становище за неоснователност на жалбата. Претендира се присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е основателна и следва да бъде уважена. Върховният административен съд, тричленен състав на пето отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С решението си Административен съд - София град е отменил Заповед 55/16.02.2010 г. на изпълнителния директор на Националната агенция по приходите, с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. е прекратено служебното правоотношение на Ангел Петров Петров като зам. директор на ТД на НАП - гр. Пловдив. Административният съд е описал много подробно установената фактическа обстановка по издаване на процесната заповед - промени в организационната структура на ТД на НАП - гр. Пловдив, в резултат на което броят на зам. директорите се съкращават от 3 на 2; утвърдената процедура от директора на НАП за извършване на подбор в новите структури на НАП и оптимизиране на числеността към 1.01.2010 г.; откритата процедура по съкращаване на 1бр. заместник директор на ТД на НАП - гр. Пловдив; назначаването на комисия по оценяването; съставеният от комисията протокол за съкращаване № I - 49 от 16.02.2010 г., както и издаването на процесната заповед за съкращение на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. След това е съдът е пристъпил към изграждане на своите изводи по законосъобразността на оспорената заповед. Посочено е, че заповедта е издадена от компетентен орган - чл. 13, ал. 1 от ЗНАП, в предвидената от закона форма, но при допуснато нарушение на административно производствените правила, което съставлява отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК. Съдът е дал тълкуване на нормата на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл., на база на което е подвел събраните по делото писмени доказателства и е приел, че съгласно одобреното щатно разписание считано от 1.01.2010 г. броят на зам.-директорите на ТД на НАП - гр. Пловдив е намален от 3 на 2. Първоинстанционният съд не е кредитирал твърденията на жалбоподателя (сега ответник по касация), че не е съкратена заеманата от него длъжност и същият не е следвало да участва в подбора, като е прието че от събраните по делото доказателства не може да бъде установено да са налице индивидуални длъжностни характеристики за всеки един заместник директор, а е утвърдена една типова, както и че липсва акт на директора на ТД за разпределение на ресорите между отделните заместник директори. Прието е още, че при установената фактическа обстановка правилно е прието от органа по назначаването, че следва да бъде извършен подбор между тримата служители, заемащи длъжността "заместник директор", но при провеждането на подбора е допуснато съществено процесуално нарушение. Изложени са мотиви защо съдът приема за основателно възражението на жалбоподателя за допуснато нарушение при извършване на оценката по критерия принос. Систематизирани, същите се свеждат до следното: 1. чл. 16, ал. 2, т. 2 от Процедурата за подбор изисква в помощ на комисията при поставяне на оценка по показателя "принос" да се изготви и представи предварително мотивирано становище за работата на оценявания служител от неговия непосредствен ръководител; 2. от доказателствата по делото не може да бъде установено представените становище да са били изготвени предварително и представени на комисията, тъй като няма отбелязване те са връчени на оценяваните служители; не носят дата на изготвяне, данни за отразяване на изходящата документация на ТД на НАП - Пловдив, като не могат да бъдат кредитирани показанията на св. Маринов, директор на ТД на НАП - Пловдив, че становищата са изпратени на комисията и обсъдени от нея. Допълнително е отбелязано, че в съставения протокол за оценка от комисията няма отразяване същата да се е запознала със становищата, а тежестта на критерия "принос" е съществена при определяне на крайната оценка на отделния служител. Административният съд е изложил аргумент защо процедурата за подбор, макар и не регламентирана от закона, следва да бъде спазвана от органа по назначаването, в това число е направено и позоваване на съдебна практика. Съобразявайки фактите по делото е направен краен извод, че при издаване на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение е извършено съществено процесуално нарушение, което обосновава нейната отмяна като незаконосъобразна. Решението на Административен съд - София град е не правилно поради допуснато нарушение на материалния и процесуалния закон, както и необоснованост. В касационната жалба се правят оплаквания за наличие на всички отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Навеждат се аргументи, че първоинстанционният съд неправилно е приел допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като в тази насока е обсъдил превратно събраните в хода на съдебното производство доказателства. По така направените оплаквания настоящата инстанция съобрази следното: Първоинстанционният съд правилно е възпроизвел установената фактическа обстановка, която накратко се изразява в това, че в резултат на извършените структурни промени в системата на НАП, считано от 1.01.2010 г. броят на заместник директорите на ТД на НАП - гр. Пловдив, каквато длъжност е заемал и ответникът по касация, е намален от 3 на 2. Касационната инстанция споделя изцяло даденото тълкуване на материалния закон от страна на решаващия съд, в това число и мотивите му относно значението по принцип на процедурата по подбор при прекратяване на служебното правоотношение при условията на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. Настоящият състав намира за необосновани обаче изводите на административния съд относно това, че т. н. "становище" на прекия ръководител не е било изготвено предварително и сведено до знанието на комисията по оценката, в резултат на което е допуснато нарушение на чл. 16, ал. 2, т. 2 от утвърдената от изп. директор на НАП процедура за разпределение и преназначаване на служители в новите структури на НАП и оптимизиране на числеността им към 1.01.2010 г. От данните по делото е видно, че въпросните "становища" действително са представени в третото съдебно заседание, както и че същите нямат отбелязвания за входящ и изходящ номер и прочие. От тези обстоятелства обаче не следва автоматично изводът, че същите не са били изготвени преди провеждането на процедурата по подбор, че не са стигнали до знанието на комисията по оценката и макар и да не е отбелязано изрично, че те са съставени едва ли не впоследствие в хода на делото за установяване на тезата на административния орган. В последното по делото съдебно заседание на 10.05.2011 г. (л. 304 от първоинстанционното дело) е разпитан свидетелят Сергей Георгиев Маринов, директор на ТД на НАП - гр. Пловдив, която е дал под страх от наказателна отговорност показания, че той в качеството си на директор на ТД на НАП - Пловдив е изготвил оценките за приноса на тримата заместник директори, като е изпратил същите на членовете на комисията за оценка в ЦУ на НАП, като за получаването им е получил устно потвърждение от члена на комисията г-жа Димитрова. Свидетелят е установил още, че е представил за виждане оценката лично на зам. директора Ангел Петров, което обстоятелство е потвърдено и от обясненията на самия Ангел Петров, отразени в протокола от съдебното заседание. Първоинстанционният съд е дал вяра на само на една част от показанията на свидетеля Маринов, но не е кредитирал показанията му относно това, че той е изпратил становищата на членовете на комисията, получаването на които му е потвърдено от един от тях. При условията на чл. 172 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК съдът има право на преценка на показанията на свидетеля, като изложи съответни мотиви защо не възприема същите. В конкретния случай настоящата инстанция намира за необосновани изводите на първоинстанционния съд за даване на вяра на част от показанията на свидетеля Маринов, к. съответно за недаване на вяра на друга част. На първо място по делото няма други доказателства, които да влизат в противоречие със свидетелските показания на Маринов, поради което изложеният мотив на това основание се явява несъстоятелен. На второ място, от данните по делото, в това число и от прочита на становищата, не може да бъде направен какъвто и да е извод, че свидетелят е заинтересован от изхода на спора и показанията му са насочени да подпомагат защитната теза на административния орган. На трето място, показанията на свидетеля, че той е съставил становищата и ги е представил на тримата заместник-директори, се потвърждават и от обясненията на самия служител. На четвърто място, няма нормативно установено изискване въпросното становище да бъде изведено, съответно входирано и спрямо него да се поставят изисквания като за официален документ, съставен от администрацията, на база на което да се гради извод, че такова не е било съставено. На пето място, въпросът за становището и съобразяването му от комисията за оценка важи както за ответника по касация, така и по отношение на останалите двама заместник директори, които са били атестирани при подбора. Не на последно място съгласно чл. 16, ал. 1 от въпросната процедура определянето на точките по отделните показатели и критерии се извършва по документи от съответната комисия съобразно методиката по приложение 5 (формуляр за оценка на служителя), като алинея втора на същия чл. определя, че в помощ на комисията при поставяне на оценка по показателя принос предварително се изготвя и представя мотивирано становище за работата на оценявания служител от непосредствения му ръководител. От друга страна критерият "принос", за разлика от останалите оценъчни критерии, има по естеството си субективен характер, поради което извършената преценка от комисията не може да бъде контролирана от съда, тъй като по естеството си тя е вид проявление на оперативна самостоятелност. На база на изложеното следва да бъде прието, че от събраните по делото доказателства се установява, че при издаване на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение административният орган е спазил административно-производствените правила, в това число е провел утвърдената от него процедура по подбор, и като е приел друго първоинстанционният съд е допуснал нарушение на закона. От събраните по делото доказателства се установява по несъмнен начин, че в резултат на извършени структурни промени и прието ново щатно разписание считано от 1.01.2010 г. броят на заместник директорите на ТД на НАП - гр. Пловдив е намален от трима на двама. При извършената процедура по подбор зам. директорът Ангел Петров Петров е получил най-ниска оценка от комисията, поради което прекратявайки служебното правоотношение с него изпълнителният директор на НАП - София е спазил нормата на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. Като е приел друго и е отменил издадената заповед като незаконосъобразна, Административен съд - София град е постановил едно неправилно и необосновано съдебно решение, което следва да бъде отменено и при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което оспорването на Ангел Петров Петров на Заповед 55/16.02.2010 г. на изпълнителния директор на Националната агенция по приходите, с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. е прекратено служебното правоотношение на Ангел Петров Петров като зам. директор на ТД на НАП- гр. Пловдив следва да бъде отхвърлено като неоснователно. При този изход на процеса ответника по касация следва да бъде осъден да заплати на НАП - София разноски по делото за двете инстанции (юрисконсулско възнаграждение) за двете инстанции в размер на 300 лв., определено при условията на чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждение. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, тричленен състав на пето отделение,