Решение № 1383 от 9.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14819/2014 г.

Решение № 1383 от 9.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14819/2014 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "Балбок Инженеринг" АД, гр. София, против Решение № 1415 от 5.11.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-1096/3.10.2014 г., с което е оставена без уважение жалбата на "Балбок Инженеринг" АД, гр. София срещу Решение № 207/15.09.2014 г. на Министъра на околната среда и водите за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Обезвреждане на негодни за употреба пестициди, намиращи се в Б-Б кубове с нарушена цялост, както и на устойчивите органични замърсители, които се съхраняват в Б-Б кубове и обезвреждане на отпадъци от химикали, намиращи се в научните институти към Българска академия на науките, други държавни институти, висши учебни заведения и училища", открита с Решение № 56/22.04.2014 г. на възложителя. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В съдебно заседание и чрез процесуален представител се твърди, че помощният орган при възложителя ( комисията по чл. 34 ЗОП) немотивирано и в нарушение на чл. 69, ал. 1, ал. 3 от ЗОП е предложила участника за отстраняване от процедурата, поради което незаконосъобразно е отстранен от участие, което не е констатирано от КЗК, която необосновано е оставила без уважение жалбата. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. Претендирани са разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - Министъра на околната среда и водите чрез процесуален представител релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендирани са разноски Заинтересованите страни участници в ДЗЗД "Людон-Грекат": "Хестио де Ресидиос Еспесиалс де Каталуня" С. А. и "Людон Транс" ЕООД не ангажират становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № 56 от 22.04.2014 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обезвреждане на негодни за употреба пестициди, намиращи се в Б-Б кубове с нарушена цялост, както и на устойчивите органични замърсители, които се съхраняват в Б-Б кубове и обезвреждане на отпадъци от химикали, намиращи се в научните институти към Българска академия на науките, други държавни институти, висши учебни заведения и училища". С Решение № 56/22.04.2014 г., изменено с Решение с № 71/7.05.2014 г., изменено с Решение № 107/4.06.2014 г., изменено с Решение № 155/30.07.2014 г. на Министъра на околната среда и водите са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Видно от Раздел IV. 2.1) от обявлението за обществена поръчка, възложителят е определил критерии за възлагане "Икономически най-изгодна оферта" с оглед на посочените там критерии. С писмо с изх. № 26-00-1502/04.06.2014 г. възложителят на основание чл. 29 от ЗОП е изпратил до всички заинтересовани лица разяснение по документацията за участие в обществената поръчка във връзка с постъпили от участниците искания, относими към твърденията в настоящата жалба: Въпрос № 7: "Възложителят допуска ли възможността след изправяне, дегазиране и реновиране на контейнерите да бъдат използвани отново като съоръжения за повторна употреба с друго предназначение, например за диги, укрепване на свлачища, подпорни стени и други подобни след запълване с инертни материали, строителни отпадъци?" Отговор: "В Задача 2 е предвидено оползотворяване или обезвреждане на отпадъците от разрушаване на стоманобетонни контейнери. На този етап не могат конкретно да се посочат начините за тяхното третиране, тъй като едва след отварянето им и изваждането на отпадъците от тях може да се прецени дали са подходящи за повторна употреба или друго предназначение." Назначената от възложителя комисия по чл. 34 ЗОП е обективирала дейността си и в протокол № 1 от 5.08.2014 г., протокол № 2 от 25.08.2014 г., протокол № 3 от 26.08.2014 г. и протокол № 4 от 9.09.2014 г. - 11.09.2014 г. Видно от протокол № 4 от 9.09.2014 г. - 11.09.2014 г., помощният орган на възложителя е пристъпил към детайлно разглеждане на плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" на допуснатите до този етап участници. Относно участника " Балбок Инженеринг" АД, комисията е констатирала, че техническото предложение на участника не съответства на минималните изисквания на възложителя, а именно: "В техническото си предложение (Приложение № 2) участникът "Балбок Инженеринг" АД е предложил дейности за повторна употреба на стоманобетонни контейнери, което не кореспондира с една от крайните цели на проекта, а именно крайно третиране на тези отпадъци, и е в противоречие с изискванията на възложителя, заложени в т. 2.1.4, т. 2.2.4., т. 2.1.5 и т. 2.2.5. от Раздел II "Технически спецификации", буква Д от Техническата спецификация към Документацията за участие. При тази констатация комисията се е мотивирала относно несъответствието на офертата на участника с предварително обявените условия на възложителя и поради това е предложила "Балбок Инженеринг" АД да бъде отстранено от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 54, ал. 1 от ЗОП. Възложителят е приел предложението и мотивите на помощния си орган и с Решение № 207/15.09.2014 г., на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 54, ал. 1 от ЗОП поради това, че техническото предложение на участника не съответства на минималните изисквания на възложителя го е отстранил от процедурата. Впоследствие на основание чл. 73 от ЗОП и протоколите от работата на комисията възложителят - министъра на околната среда и водите е издал Решение № 207/15.09.2014 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с което ДЗЗД "ЛЮДОН-ГРЕКАТ" е определен за изпълнител на настоящата обществена поръчка като участник класиран на първо място, в раздел III на решението е отразено основанието и мотивите за отстраняване на участника "БАЛБОК ИНЖЕНЕРИНГ" АД от процедурата, идентични с мотивите изложени в протокол № 4 от дейността на комисията. Този административен акт е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което се е мотивирала. Основно е прието, че жалбоподателят е бил законосъобразно отстранен, тъй като офертата му не е отговаряла на изискванията на възложителя, а с това и наличие на основание за отстраняване от процедурата съобразно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Решението е неправилно. Изводите на комисията при възложителя за отстраняването на касатора, обективирани в протокол № 4 от 9.09.2014 г. - 11.09.2014 г., инкорпорирани в Решение № 207/15.09.2014 г. на възложителя за обявяване на класиране и определяне на изпълнител и отстраняване на участник и изцяло възприети в обжалваното понастоящем Решение № 1415 от 5.11.2014 г. на КЗК, са необосновани с оглед действителното правно и фактическо положение и поради това са неправилни с оглед чл. 218, ал. 2, пр. III АПК във вр. чл. 209, т. 3 АПК. Съгласно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП "Предварително обявени условия" са условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Действително в тях по процесната обществена поръчка не е предвидена " повторна употреба" на стоманобетонните контейнери, в които са били съхранявани "негодни за употреба пестициди, намиращи се в Б-Б кубове с нарушена цялост, както и на устойчивите органични замърсители (УОЗ, които се съхраняват в Б-Б кубове..."), съгласно предмета на обществената поръчка. Поради това участник се е възползвал от възможността по чл. 29 ЗОП да поиска разяснение от възложителя, а именно "Възложителят допуска ли възможността след изправяне, дегазиране и реновиране на контейнерите да бъдат използвани отново като съоръжения за повторна употреба с друго предназначение, например за диги, укрепване на свлачища, подпорни стени и други подобни след запълване с инертни материали, строителни отпадъци?" (въпрос № 7), на което с писмо с изх. № 26-00-1502/4.06.2014 г. възложителят на основание чл. 29 от ЗОП е изпратил до всички заинтересовани лица разяснение по документацията за участие в обществената поръчка във връзка с постъпили от участниците искания, включително и отговор по поставения въпрос, а именно: "В Задача 2 е предвидено оползотворяване или обезвреждане на отпадъците от разрушаване на стоманобетонни контейнери. На този етап не могат конкретно да се посочат начините за тяхното третиране, тъй като едва след отварянето им и изваждането на отпадъците от тях може да се прецени дали са подходящи за повторна употреба или друго предназначение." Съгласно § 1, т. 23 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на отпадъците "повторна употреба" е всяка дейност, чрез която продуктите или компонентите, които не са отпадъци, се използват отново за целта, за която са били предназначени. Очевидно воден от този отговор и предвидената там възможност за преценка за "повторна употреба" и "друго предназначение", касаторът е заявил в техническото си предложение (Приложение № 2) дейности относно стоманобетонните контейнери - "обезвреждане" и "оползотворяване", за което легална дефиниция дават т. 11 и т. 13 от § 1 от ДР на закона за управление на отпадъците (ЗУО) и примерните дейности по тях посочени в Приложения 1 и 2 и което дейности не попадат в понятието за "повторна употреба" по смисъла на цитираната дефиниция. Ето защо в техническото си предложение касаторът е съобразил спецификата на предмета на обществената поръчка в контекста на законовите изисквания (ограничения) за това. В решението си КЗК в аспекта на правилността на изводите на възложителя, коментира това обстоятелство с изразите "жалбоподателят неправилно е изтълкувал отговора на въпрос № 7..." и "въпросът дали се допуска повторната употреба или друго предназначение на контейнерите не е било нужно да се уточнява изрично от възложителя...". В случая с така дадения отговор от възложителя е допусната възможността за преценка за повторна употреба на стоманобетонните контейнери и участника, за който това е благоприятно, е допуснал в техническото си предложение възможност за тяхната повторна употреба, което във всички случаи следва да е в съответствие с нормативните изисквания за тази дейност. В резултат от действията на възложителя, обективирани в разяснението, участника е изготвил техническото си предложение и не следва да му се вменява неправилно тълкуване на разяснението по въпрос № 7, след като каквото и тълкуване да бъде направено на отговора, той безспорно допуска възможност за преценка за повторна употреба. При тези обстоятелства участника се е придържал стриктно към изискванията на възложителя, въведени с разяснението и необосновано и поради това и незаконосъобразно е бил отстранен от процедурата само на това основание. Ако волята на възложителя е била друга е следвало на този въпрос да отговори категорично без да предвижда каквато и да е била друга възможност за повторна употреба на контейнерите. При така установеното, този участник в процедурата незаконосъобразно е бил отстранен от участие в процедурата на посочените от възложителя основания. Това е следвало да бъде констатирано от КЗК при извършеният контрол за законосъобразност и като не е сторено, се налага извода, че КЗК е постановила неправилно решение относно изводите за действията на комисията при възложителя спрямо офертата на отстранения участник. Това ангажира като последица отмяна на решението на КЗК и с това и отмяна на решението на възложителя и връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на последното законосъобразно действие - преценка съответствието на техническото предложение (Плик 2) на участника "Балбок Инженеринг" АД с предварително обявените условия на възложителя (Протокол № 4), при съобразяване на мотивите в настоящето решение по тълкуването и прилагането на закона. С оглед изхода на делото е основателна претенцията на процесуалния представител на касатора за присъждане на направените разноски в касационното производство, които с оглед чл. 143 АПК и във вр. чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения се дължат от възложителя в общ размер от 8500 лева, от които 1000 лева за адвокатски хонорар съгласно представения договор за правна защита и съдействие и 7500 лева за внесена държавна такса. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. чл. 221, ал. 2 АПК във връзка с чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,