Решение № 14288 от 23.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12744/2016 г.

Решение № 14288 от 23.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12744/2016 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Агенция за социално подпомагане, подадена против решение № 802 от 11.10.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-504/2016 г. С жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощен юрисконсулт Ц. и с писмена защита се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Според касационния жалбоподател Комисията в нарушение на чл. 36, ал. 1 от АПК и на принципите на чл. 7 от АПК е постановила порочно решение, като не е извършила обективна всестранна, пълна и безпристрастна оценка на всички представени от възложителя доказателства. Касаторът оспорва изводите на органа по преразглеждането и твърди, че няма изложени аргументи по какъв начин се е уверил и е проверил доказателствената сила на приложеното в плик № 1 удостоверително писмо, издадено от "П." ЕООД. Възразява срещу размера на присъденото адвокатско възнаграждение в полза на "М. Б. М." ООД. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение, като незаконосъобразно постановено и претендира присъждане на направените разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - "Р." ООД, гр. С. не заявява мнение по касационната жалба. Заинтересованата страна - "М. Б. М." ООД, гр. С. оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. С., която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за оставяне в сила обжалваното решение, като правилно и законосъобразно постановено. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, защото отстраненият участник е представил два удостоверителни документа, доказващи правото му да продава и разпространява продуктите на НР и в конкретния случай е правилен изводът на КЗК, че основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП не е налице. Представените документи от "М. Б. М." ООД удостоверяват изпълнение на условието на възложителя: участникът да представи удостоверителен документ/документи относно правото му да продава стоките на производителя на територията на Р. Б. или в рамките на страните - членки на Европейската икономическа общност при условията на вътрешнообщностно движение на стоките. Според участвалия по делото прокурор участникът е представил и списък на 10 броя изпълнени през последните три години до датата на подаване на офертата доставки на процесните продукти, което също съответства на изискванията на възложителя. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 802 от 11.10.2016 г. е отменено решение № РД 04-59/5.07.2016 г. на заместник-изпълнителния директор на Агенция за социално подпомагане за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на копирна хартия, канцеларски материали и офис консумативи за нуждите на Агенция за социално подпомагане по 2 (две) обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1 "Доставка на канцеларски материали и принадлежности за офиса за нуждите на Агенция за социално подпомагане"; Обособена позиция № 2 "Доставка на копирна хартия и тонери за нуждите на Агенция за социално подпомагане", в частта по обособена позиция № 2, открита с решение № РД 04-24 от 11.03.2016 г. Със същото решение преписката е върната на възложителя на етап разглеждане на документите от страна на оценителната комисия съдържащи се в Плик № 1 "Документи за подбор" от офертите на участниците съобразно мотивите изложени в настоящето решение и е възложено на Агенцията за социално подпомагане да заплати направените от "М. Б. М." ООД в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 2200 лв., представляващи платена държавна такса и адвокатско възнаграждение. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при проверката относно законосъобразността на оспорената възлагателна процедура се прилага законът, който е бил в сила към момента на откриване на обществената поръчка и процедурата следва да се довърши по досегашният ред, съгласно § 18 от ПЗР на ЗОП /обн. ДВ. бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ Комисията е преценила, че при провеждане на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка и при издаване на атакуваното решение на възложителя е допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), тъй като назначената от възложителя комисия неправилно е предложила за отстраняване от процедурата участника "М. Б. М." ООД, който според помощния орган не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, заложени в т. 7.14.4. от документацията на обществената поръчка. КЗК е извършила обстоен фактически и правен анализ, подробно е разгледала релевираните в жалбата възражения и ги е възприела за основателни. Органът по преразглеждането е счел, че възложителят и комисията за разглеждане оценка и класиране на офертите са тълкували стеснително изискването, регламентирано в горепосоченото условие, от което е изведено заключение за опорочена възлагателна процедура, което обстоятелство изисква отмяна на процесното решение на възложителя и ново разглеждане на документите от помощния орган на възложителя на документите за подбор, приложени се в Плик № 1 от участниците в процедурата. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми. При постановяване на оспорения акт на КЗК не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № РД 04-24 от 11.03.2016 г. е открита процедура по възлагане на обществена поръчка от вида "открита процедура", с предмет: "Доставка на копирна хартия, канцеларски материали и офис консумативи за нуждите на Агенция за социално подпомагане по 2 (две) обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1 "Доставка на канцеларски материали и принадлежности за офиса за нуждите на Агенция за социално подпомагане"; Обособена позиция № 2 "Доставка на копирна хартия и тонери за нуждите на Агенция за социално подпомагане". Със същото решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, в които избраният критерий за оценка е "най-ниска цена". В Раздел III. 2.3) Технически възможности от обявлението е предвидено, че участниците следва да представят оторизационни писма и/или упълномощителни актове от производителя или от негов надлежен представител или друг удостоверителен документ/документи относно правата на участника да продава стоките на производителя на територията на Р. Б. или в рамките на страните - членки на ЕИО при условията на вътрешнообщностно движение на стоките. Аналогично е изискването на възложителя, заложено в т. 7.14.4. от одобрената документация за участие: "Консумативите за разпечатваща техника, които са включени в предмета на настоящата обществена поръчка по обособена позиция 2, следва да са нови, оригинални, нерециклирани, неупотребявани, да отговарят на всички технически и екологични показатели и да са произведени от производителя на съответната търговска марка техника. За доказване на тези обстоятелства, участниците трябва да представят оторизационни писма и/или упълномощителни актове от производителя или от негов надлежен представител или друг удостоверителен документ/документи относно правата на участника да продава стоките на производителя на територията на Р. Б. или в рамките на страните - членки на ЕИО при условията на вътрешнообщностно движение на стоките."В Плик № 1 "Документи за подбор" от офертата си участникът "М. Б. М." ООД е представил два документа: 1./ Споразумение (на английски език и в превод на български), с което "H. P. E. B. V." Амстердам, клон Мейрин, оторизира "П." ООД като НР дистрибутор и партньор за закупуване и препродажба на НР продукти, съдържащо подписи и печати на двете дружества; 2./ Уверение, издадено от "П." ООД като дистрибутор на HP, Canon, Xerox, Dell, Toshiba, Samsung, Lenovo, Brother, Epson и др., с което удостоверява, че фирма "М. Б. М." ООД е негов дилър и риселър, с който има договорни отношения за продажба на продуктите на тези производители. Назначената със заповед № РД01-482/21.04.2016 г. на възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците е отразила работата си в Протокол № 1/10.06.2016 г., Протокол № 2/29.07.2016 г. и Протокол № 3/1.07.2016 г. От текста на Протокол № 1/10.06.2016 г. е видно, че оферти за участие са подали 10 дружества, между които и "М. Б. М." ООД. На основание чл. 68, ал. 8, във вр. с ал. 9 от ЗОП (отм.), помощният орган е определил на участника "М. Б. М." ООД срок от 5 работни дни, считано от получаването на този протокол, за представяне на документи. В Протокол № 2/29.07.2016 г. е записано, че след като е прегледала допълнително представените документи от участника "М. Б. М." ООД, оценителната комисия е констатирала, че участникът отново е представил уверение, издадено от "П." ЕООД - дистрибутор на HP, Canon, Dell, Toshiba, Samsung, Lenovo, Brother, Epson и др. с което се удостоверява, че участникът "М. Б. М." ООД е в договорни отношения, по силата на които същият може да продава продуктите на посочените производители. В допълнение към посочения документ участникът е представил и заверено копие от споразумение за HP PPS дистрибутор на доставки от 29.05.2012 г., сключено между "П." ЕООД и "H.-P. E. B. V." Амстердам, клон Мейрин, оторизиращо "П." ЕООД като неексплозивен партньор за закупуване или препродажба на HP продукти. Помощният орган на възложителя е приел, че към визираното споразумение не са приложени посочените в него общи условия на HP партньор, нито допълнението за оторизация на HP дистрибутор, с оглед на което е счел, че Представените от участника документи не удостоверяват съответствието му с изискванията, зададени в т. 7.14.4. от Раздел II "Указания за подготовка на офертата" от документацията на обществената поръчка, а изложената в т. 2 от съпроводителното писмо към допълнителните документи информация не е подкрепена с доказателства. С оглед на това оценителната комисия на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) е предложила участника "М. Б. М." ООД за отстраняване от участие по обособена позиция № 2 от процесната възлагателна процедура поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Последният е възприел становището на помощния орган и с атакуваното решение № РД 04-59/5.07.2016 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка е определил за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 2 участника "Р." ООД, а участникът "М. Б. М." ООД е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). При тези вярно установени факти КЗК е извела законосъобразни правни изводи. Преди всичко следва да се има предвид обстоятелството, че в гореописаните изисквания на възложителя към участниците в процедурата са включени няколко хипотези, формулирани алтернативно, а не кумулативно. В конкретния случай отстраненият участник е приложил в Плик № 1 такива документи за подбор, които изцяло съответстват на последната хипотеза, регламентирана в т. 7.14.4. от Раздел II "Указания за подготовка на офертата" от документацията на обществената поръчка, а именно - приложен е друг удостоверителен документ/документи относно правата на участника да продава стоките на производителя на територията на Р. Б. или в рамките на страните - членки на ЕИО при условията на вътрешнообщностно движение на стоките. Съдът намира, че представените от "М. Б. М." ООД документи напълно покриват изискването на възложителя. Правилно е заключението на КЗК, че назначената от възложителя комисия и самият той са тълкували твърде стеснително обявените условия за участие. Това е така, защото в последната, посочена от възложителя хипотеза не са зададени изисквания за представяне на общи условия и оторизационни писма, каквото е неправилното становище на помощния орган на възложителя. Ако същият е искал да предвиди изискване и към представените други удостоверителни документи да са подкрепени с други доказателства - оторизационни писма, издадени от производителя, общи условия на споразумения и т. н., е следвало изрично, ясно и недвусмислено да го впише в обявената документация за участие. От значение е и обстоятелството, че във връзка със спорното изискване, съдържащо се в т. 7.14.4. от Раздел II "Указания за подготовка на офертата" от документацията е поискано разяснение от възложителя по реда на чл. 29 от ЗОП (отм.) и същият с писмо от 18.03.2016 г. е възпроизвел дословно обявеното изискване, без да разясни или да допълни изискването си в смисъл, че представянето на друг удостоверителен документ/документи относно правата на участника да продава стоките на производителя следва да е придружено с представяне на допълнителни доказателства относно статута на европейското дружество "H.-P. E. B. V." Амстердам, клон Мейрин, оторизиращо "П." ЕООД, което от своя страна разпространява продуктите HP чрез "М. Б. М." ООД на територията на Р. Б. и без да зададе изискване за представяне на общи условия на споразумение. Решаващият съдебен състав счита, че представеното от касатора в съдебно заседание писмо от "H.-P. E. B. V." Амстердам, клон Мейрин, не оборва изводите на КЗК, защото в него е отразено, че "П." ЕООД е дистрибутор на HP продукти. Съдът намира, че е без правно основание твърдението на касационния жалбоподател, че КЗК не е проверила доказателствената сила на приложеното в плик № 1 удостоверително писмо, издадено от страна на "П." ЕООД и с това е нарушила чл. 36, ал. 1 от АПК и принципите на чл. 7 от АПК, защото КЗК няма задължение служебно да събира доказателства, а се произнася само по релевираните с жалбата до нея обстоятелства и с представените от страните в спора доказателства. С оглед на това за възложителя не е имало пречка самият той в рамките на проведената възлагателна процедура да извърши проверка на представените от участниците документи и евентуално да поиска от тях разяснения по реда на чл. 68, ал. 11, т. 1 от ЗОП (отм.), както и да представи относимите към спора документи в производството по обжалването пред КЗК. По отношение възражението на касационния жалбоподател за прекомерност на присъденото в полза на "М. Б. М." ООД адвокатско възнаграждение, съдът счита, че също е неоснователно. От текста на обжалваното решение е видно, че КЗК е присъдила адвокатско възнаграждение в размер на 500 лв., което съответства на минималния размер на възнаграждението, предвиден в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в приложимата й редакция. В случая Комисията е уважила възражението за прекомерност и на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК е намалила претендираното адвокатско възнаграждение от 7500 лв. на 500 лв. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора искането на касационния жалбоподател за присъждане на направените разноски се оставя без уважение. Останалите страни не претендират разноски. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,