Решение № 13354 от 7.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6288/2016 г.

Решение № 13354 от 7.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6288/2016 г., VI о., докладчик председателят Наталия Марчева Производството е по чл. 145 АПК във връзка с чл. 36, ал. 1 ЗСВ. Образувано по жалба на М. В. Д. от гр. С. срещу чл. 23, ал. 3 от Правилата за провеждане на конкурси за младши съдии и младши прокурори, за първоначално назначаване и за повишаване в длъжност и преместване на съдии, прокурори и следователи (Правилата), приети с решение по протокол № 9 от 7.03.2013 г. от Висшия съдебен съвет, в редакцията изм. и доп. с т. 5.3 от протокол № 21 от заседанието на Висшия съдебен съвет, проведено на 22.05.2014 г. В жалбата се излагат съображения, че оспореният текст е нищожен, поради противоречие с чл. 184 ЗСВ, както и с чл. 186а, ал. 1 ЗСВ. С разпоредбата на чл. 23, ал. 3 от Правилата, се въвеждало допълнително условие за участие на кандидата в класирането, което не било предвидено в Закона за съдебната власт. Оспореният текст бил издаден при липса на компетентност на органа, в противоречие със задълженията на ВСС да назначава органите на съдебната власт, включително 20 % от свободните длъжности да се заемат с конкурс за първоначално назначаване. Искането е текста на чл. 23, ал. 3 от Правилата да бъде прогласен за нищожен. Ответниците - Съдийска и Прокурорска колегии на Висшия съдебен съвет, чрез процесуалния си представител юрисконсулт В., изразяват становище за неоснователност на оспорването. Считат, че процесната разпоредба е приета с оглед правомощията на ВСС да организира и провежда конкурсите за съдийските, прокурорските и следователските длъжности. Правилата за провеждане на конкурсите в цялост и в частност процесната норма, огласяват критерии с оглед изискванията на чл. 13 АПК, имат за цел да детайлизират законовата уредба, без да влизат в колизия с нея. С нормата на чл. 23, ал. 3 от Правилата се попълва по аналогия празнота в закона и се съобразява целта му за високи професионални качества и компетентност. Иска се отхвърляне на жалбата. По отношение на допустимостта на последната настоящият тричленен състав на Върховния административен съд съобразява, че жалбоподателката е участвала в конкурс за първоначално назначаване и заемане на свободни длъжности за "прокурор" във Върховна касационна прокуратура. Нормата на § 209 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗИДЗСВ, в сила от 9.08.2016 г., предвижда че започналите до влизане на този закон в сила конкурси за първоначално назначаване в органите на съдебната власт се довършват при досегашните условия и ред. С определение № 6220 от 26.05.2016 г., постановено по адм. д. № 4620/2016 г., петчленният състав на Върховния административен съд, Втора колегия е възприел становището на тричленния състав, че Правилата не са нормативен административен акт по смисъла на чл. 75 АПК, нито общ административен акт по чл. 65 АПК, а че са такива по чл. 13 във връзка с чл. 2, ал. 2, т. 3 АПК. Но с това определение е било отменено определение № 2540 от 8.03.2016 г., постановено по адм. д. № 14304/2015 г. по описа на ВАС, VI отделение, тъй като е прието, че нормата на чл. 23, ал. 3 от Правилата, като част от вътрешнослужебен ненормативен акт, засяга субективни права и законни интереси на оспорващата, поради което подлежи на съдебен контрол. Съгласно чл. 235, ал. 2 АПК, цитираното определение на петчленния състав е задължително за настоящия състав. В Административнопроцесуалния кодекс не е предвиден специален ред за разглеждане на актове от категорията на Правилата за провеждане на конкурси за младши съдии и младши прокурори, за първоначално назначаване и за повишаване в длъжност и преместване на съдии, прокурори и следователи и в частност на чл. 23, ал. 3 от Правилата. В предходната константна практика на Върховния административен съд, процесната норма е разглеждана инцидентно по повод на жалби по чл. 187, ал. 1 ЗСВ, по реда на чл. 145 АПК. Тъй като текстът на чл. 23, ал. 3 от Правилата не се съдържа в нормативен административен акт по смисъла на чл. 75 АПК, нито в общ административен акт по чл. 65 АПК и след като в чл. 127, ал. 2 АПК, е налице забрана за отказ от правосъдие, то в случая приложим е процесуалният ред на чл. 145 и сл. АПК. В чл. 23, ал. 3 от Правилата, в редакцията й изм. и доп. с протокол № 21 от заседанието на Висшия съдебен съвет, проведено на 22.05.2014 г. е предвидено, че за издържал устния изпит се счита кандидат, получил оценка не по-ниска от много добър "4,50". Към решението по т. 5.3 от пълен стенографски протокол № 21 от заседанието на Висшия съдебен съвет, проведено на 22.05.2014 г., с който цитираната разпоредба на Правилата е изменена са изложени подробни мотиви. В тях е посочено, че съгласно Закона за съдебната власт, в органите й се назначават съдии, прокурори и следователи, които притежават високи професионални качества. Проверката се осъществява, чрез провеждане на централизиран конкурс, при който изпитите са писмен и устен. За издържал писмения изпит се счита кандидат, получил оценка не по-ниска от 4,50. Целта на въвеждане на този оценъчен критерий е до устния изпит да се допускат само тези кандидати, които в първата степен на конкурса - писмения изпит, са доказали много добра професионална подготовка и да отпаднат от класирането тези кандидати, които не са доказали, че отговарят на изискванията за професионализъм, особено когато конкурсът е за първоначално назначаване в органите на съдебната власт и кандидатите нямат професионален опит за длъжността, за която кандидатстват. В чл. 23, ал. 3 от Правилата, в сега действащата редакция, силно е занижен оценъчният критерий за професионализъм от резултата от устния изпит - "среден 3", което на практика води до класирането да се допуснат кандидати, които са оценени с една незадоволителна оценка при професионалната им подготовка. Решението по т. 5.3 от стенографски протокол № 21 от заседанието на Висшия съдебен съвет, проведено на 22.05.2014 г., е взето единодушно при спазване на изискванията за форма и мотиви. Разпоредбата на чл. 129, ал. 1 от Конституцията (Доп. - ДВ, бр. 27 от 2006 г.) предвижда, че съдиите, прокурорите и следователите се назначават, повишават, понижават, преместват и освобождават от длъжност от Висшия съдебен съвет. В чл. 30, ал. 1, т. 4 ЗСВ, изм. - ДВ, бр. 32 от 2011 г., в сила от 19.04.2011 г., изрично е посочено, че за осъществяване на правомощията си, определени в Конституцията, Висшият съдебен съвет организира и провежда конкурсите за съдийските, прокурорските и следователските длъжности в предвидените от този закон случаи. Текстът на чл. 186а, ал. 5 ЗСВ, в ред. нов - ДВ, бр. 32 от 2011 г., в сила от 1.01.2012 г., задължава кадровият орган на съдебната власт при приемането на решението по ал. 4 да извършва проверка дали класираният на първо място кандидат отговаря на изискванията по чл. 162 и 164, а чл. 186, ал. 6 ЗСВ, дава право на Висшия съдебен съвет с решение да откаже назначаването на кандидат, за който е установил, че не отговаря на изискванията по чл. 162 и 164. Цитираните правни норми са специални по отношение на конкурсите за първоначално назначаване. Член 162, т. 3 ЗСВ, изм. - ДВ, бр. 33 от 2009 г., бр. 1 от 2011 г., в сила от 4.01.2011 г., изисква за съдия, прокурор и следовател да се назначава лице, което притежава необходимите нравствени и професионални качества, съответстващи на Кодекса за етично поведение на българските магистрати. Последният е приет по силата на законовата делегация на чл. 30, ал. 1, т. 12 ЗСВ, предходна редакция. В Раздел I от Кодекса за етично поведение на българските магистрати, като един от основните принципи, е въведен този на "компетентност и квалифицираност". Според този кодекс, компетентен и квалифициран е добре подготвеният магистрат, който познава нормативната уредба на Р. Б. и правото на Европейския съюз и е развил способности и умения за тяхното коректно прилагане. Компетентността и квалифицираността са предпоставка за надлежното изпълнение на задълженията на магистрата и за неговото професионално израстване. В т. т. 6.1, 6.2 и 6.3 от КЕПБМ, са конкретизирани правила за поведение, произтичащи от принципа на компетентност и квалифицираност. В т. 6 от Кодекса изрично е посочено, че изискването за компетентност и постоянна квалификация на магистратите произтича от правото на участниците в процеса, и на обществото като цяло, да получават законосъобразни правни актове. Изложените мотиви към решение по т. 5.3 от 22.05.2014 г. на ВСС, съответстват на цитираната нормативна уредба относно високите изисквания към професионалните качества на българските магистрати. Следователно изменението на нормата на чл. 23, ал. 3 от Правилата, въвеждащо изискване за минимален успех "много добър 4,50" от устния изпит, не е лишено от законово основание. Но в чл. 133 от Конституцията е предвидено, че условията и редът за назначаване и освобождаване от длъжност на съдиите, съдебните заседатели, прокурорите и следователите, се уреждат със закон. Според чл. 186а, ал. 1 ЗСВ, нов - ДВ, бр. 32 от 2011 г., в сила от 1.01.2012 г., класирането на кандидатите за първоначално назначаване се извършва от конкурсната комисия, чрез подреждането им според резултата от конкурса, който се образува като сбор от оценките на писмения и устния изпит. При равен резултат конкурсната комисия класира кандидата с по-висок общ успех от държавните изпити. Следователно в цитираната норма няма изискване за минимален успех от устния изпит. При така ясно изразената воля на законодателя не може да се поставят допълнителни изисквания по отношение на класирането на кандидатите за първоначално назначаване в органите на съдебната власт, които да създават за тях по-тежки и обременителни условия, от предвидените в закона. Нормата на чл. 186а, ал. 1 ЗСВ, сочи как трябва да се извършва класирането и липсва правно основание за прилагане по аналогия на други текстове на Закона за съдебната власт, поради празнота в закона, каквато е тезата на ответниците. Ако волята на законодателя е била, че по отношение на устния изпит следва да се въведе изискване за минимален успех, то той би го изразил изрично, както е постъпил с разпоредбата на чл. 184, ал. 4 ЗСВ, която въвежда условието до устен изпит да се допуска кандидат, издържал писмения изпит с оценка не по-ниска от много добър "4,50". При разрешението на въпроса, дадено с нормата на чл. 186а, ал. 1 ЗСВ може да се направи извод, че волята на законодателя е, че по посочения от него ред могат да се покрият изискванията на чл. 162, т. 3 ЗСВ, относно притежаваните професионални качества на кандидатите. Законът трябва да се прилага и спазва такъв какъвто е. От нормата на чл. 185, ал. 1 ЗСВ, изм., ДВ, бр. 62 от 2016 г., не могат се правят други изводи, тъй като се касае до текст, който е бил приет след 22.05.2014 г. и отразява ново законодателно разрешение на въпроса. Процесната норма се съдържа в Правилата за провеждане на конкурси за младши съдии и младши прокурори, за първоначално назначаване и за повишаване в длъжност и преместване на съдии, прокурори и следователи. Цитираните правила, част от които е текстът на чл. 23, ал. 3, са приети от Висшия съдебен съвет към момент, в който той не е разполагал с правомощието да приема подзаконови нормативни актове, с каквото разполага Пленума на ВСС след влизане в сила на нормата на чл. 30, ал. 2, т. 17 ЗСВ. При предходната нормативна уредба Правилата са приети в съответствие с очертаната от Конституционния съд в мотивите на решение № 10 от 15.11.2011 г. по к. д. № 6/2011 г. компетентност на ВСС - "Висшият съдебен съвет не е овластен от Конституцията да приема наредби, с които да дава първична правна уредба на материята по чл. 133 от Конституцията, защото той има правомощията да приема само вътрешни правила. Доколкото законовите положения се нуждаят от уточняване в детайли с оглед прилагането им, ВСС може да извършва и външно нормотворчество, съобразено с Конституцията и ЗСВ, като приема правила, указания и методики, каквито впрочем актове той е издавал в миналото, а някои от тях продължава да издава и понастоящем." Следователно предписаната от Конституционния съд форма - правила, респ. част от правила е спазена, а решението по т. 5.3 от протокол 21 от 22.05.2014 г. е взето от компетентния орган по чл. 30, ал. 1, т. 4 ЗСВ, изм. - ДВ, бр. 32 от 2011 г., в сила от 19.04.2011 г. От проф. А. А. е прието, че критерият за разграничаване между нищожност и унищожаемост на административните актове може да се намери само в степента или тежестта на допуснатата незаконосъобразност при издаването на акта и добавя, че нищожност ще е налице при такива радикални нарушения на законността, които не могат да бъдат примирени дори и с временното и неокончателно действие на акта. По-малко интензивните нарушения в другите случаи водят до оспоряемост или унищожаемост. Проф. д-р К. Л. приема, че същественото нарушение води до унищожаемост, а особено същественото - до нищожност. Академик П. С. счита, че когато актът страда от важен, силен, тежък или съществен порок, той е нищожен. Порокът е слаб, когато нормата, която е нарушена, е по-слаба или по-маловажна. Тогава актът е само унищожаем. В тази връзка е "Административно право", проф. д-р К. Л., Издателство "Фенея", 2011 г. В случая при постановяване на решението на ВСС са съобразени нормите на чл. 162, т. 3 ЗСВ във връзка с чл. 186а, ал. 5 и 6 ЗСВ, които са по-значими с оглед необходимостта от висока професионална квалификация на постъпващите в съдебната система магистрати, но са нарушени тези на чл. 186а, ал. 1 и чл. 184 ЗСВ. Следователно, предвид посочените по-горе критерии, решението на ВСС не е нищожно, а е постановено в нарушение на последните две правни норми. Налице е порок по чл. 146, т. 4 АПК - противоречие с материалноправни разпоредби, поради което решението подлежи на отмяна. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 АПК във връзка с чл. 36, ал. 1 и 2 ЗСВ, Върховният административен съд - шесто отделение,