Решение № 12861 от 27.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6533/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие, чрез процесуален представител юрк. Г. Бъчваров, против решение 456 от 07.05.2024 г., постановено по адм. дело 198/2023 г. по описа на Административен съд Силистра. В касационната жалба са наведени доводи, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Развити са съображения за безспорна доказаност на приетите от органа нарушения при провеждане на разглежданата възлагателна процедура, съставляващи нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за които законосъобразно е наложена финансова корекция. Формулирано е искане за отмяна на решението. Ответникът община Тутракан, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник адв. М. Шопов, в съдебно заседание и с представени по делото отговор на касационна жалба и писмена защита развива съображения за нейната неоснователност и моли обжалваното решение на Административен съд Силистра да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред Административен съд Силистра е образувано по жалба, подадена от община Тутракан, представлявана от кмета на общината, срещу решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3791 от 10.08.2023г., издадено от заместник-изпълнителния директор на ДФЗ. Решението е издадено на основание чл. 20а, ал. 2 и чл. 27, ал. 6 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП), чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 във връзка с § 70 от ПЗР на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), чл. 50, ал. 2 и 8 от Наредба 12 от 25.07.2016г. за прилагане на подмярка 7.2. Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от мярка 7 Основни услуги и обновяване на селата в селските райони от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020г. От фактическа страна решението е мотивирано с установени от органа три нарушения на Закона за обществените поръчки при провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на строителни монтажни работи за рехабилитация на общинските пътища на територията на община Тутракан, включително съоръженията и принадлежностите към тях. За приетите нарушения е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с горепосочен предмет с изпълнител ДЗЗД Рехабилитация - Тутракан, възлизаща на 1 331 106,92 лв. От фактическа страна по делото е установено, че община Тутракан е бенефициер по договор за отпускане на безвъзмездна финансова помощ (Договор 19/07/2/0/00709 от 13.12.2017г.) по подмярка 7.2. Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от мярка 7 Основни услуги и обновяване на селата в селските райони от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Изпълнението на одобрените за финансирани дейности по проектното предложение е възложено по реда на ЗОП с откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на строителни монтажни работи за рехабилитация на общинските пътища на територията на община Тутракан, включително съоръженията и принадлежностите към тях, с възложител - кмет на община Тутракан. Процедурата е приключила с решение за определяне на изпълнител ДЗЗД Рехабилитация Тутракан, с който е сключен договор за обществена поръчка ПО-07-718/28.08.2019г. При извършен последващ контрол върху проведената процедура по ЗОП по повод на издаден на 15 Февруари 2022 г. Годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG 01 за финансова 2021 г., ДФЗ е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Прието, че са налице три нарушения на правилата на ЗОП, както следва: 1.) Неразделяне на предмета на поръчката по обособени позиции, квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП; 2.) Незаконосъобразна методика за оценка, квалифицирано като нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП и 3.) Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя, квалифицирано като нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във връзка с т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. По първото нарушение е прието, че в нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗОП възложителят не е разделил обществената поръчка на обособени позиции, като мотивите му, посочени в решението за откриване на процедурата, са формални и необосновани и по същество представляват липса на обосновка. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), за което се следва финансова корекция в размер на 5 %. По второто нарушение е прието, че възложителят е одобрил методика за оценка на офертите, която дава прекомерна свобода на комисията при присъждането на точки, създава предпоставки за субективизъм и би могла да има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници. Посочено е, че методиката за оценка на качеството на техническото предложение не дава възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което се следва финансова корекция в размер на 5 %. По третото нарушение е прието, че комисията на възложителя не е отстранила от участие в процедурата участник, за когото са били налице основания за отстраняване по чл. 107, т. 1 и 2, б. а ЗОП. Нарушението е квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което се следва финансова корекция в размер на 25 %. Като доказателство по делото е приобщена документацията за проведената обществена поръчка, въз основа на която са направени съответните фактически установявания по спорните въпроси. При така установеното от фактическа страна, от правна страна съставът на Административен съд Силистра е счел, че не са налице приетите от органа нарушения на правилата на ЗОП при провеждане на разглежданата възлагателна процедура, с оглед на което липсва материалноправно основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ за отмяна на част от финансовата подкрепа, предоставена от ДФЗ на община Тутракан, чрез извършването на финансова корекция. Предвид установеното противоречие с относимите материалноправни разпоредби, с решение 456 от 07.05.2024г. съдът е отменил решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3791 от 10.08.2023г., издадено от заместник-изпълнителния директор на ДФЗ. Решението на съда е правилно и законосъобразно. Правилна е преценката на решаващия състав, че не е налице нарушение на чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Според чл. 46, ал. 1 ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето и на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. В случая, в т. ІV.6) от решението за откриване на процедурата възложителят е посочил причини, поради които счита, че не е целесъобразно да разделя обществената поръчка на обособени позиции. Причините са свързани с характеристиките и особеностите на подлежащите на изпълнение СМР, предвидени в инвестиционния проект, които са взаимосвързани, част от изпълнението на един общ обект Реконструкция и рехабилитация на пътища в община Тутракан и разделянето им е както неефективно, така и нецелесъобразно, предвид, че ще доведе до невъзможност за качествено изпълнение на поръчката. Посочено е, че са взаимосвързани и отделните подобекти, включени в предметния обхват на изпълнение от обекта на възлагане, чието функционално предназначение и техническо изпълнение не позволява механичното им разделяне в отделни позиции и би довело до невъзможност за качествено изпълнение на съответната част от обществената поръчка. Според възложителя евентуалното разделяне на поръчката на обособени позиции и произтичащата от това възможност за възлагането им на различни изпълнители, би могло да доведе до различни начало и край на строителството, а оттам разминаване и неприемливо отлагане във времето на въвеждането на строежите в експлоатация. Счетено е, че с възлагането на обществената поръчка в цялост ще се избегнат именно тези рискове и ще се даде възможност на участниците, респективно бъдещият изпълнител, максимално да съобразят организацията на работния процес, технологичната последователност, както и да осигурят технически капацитет и ресурс, необходими за изпълнение на строителството, в съответствие с изискванията на възложителя, което ще допринесе за повишаване на качеството и завършването в срок на възлаганите строителни интервенции. От гореизложената обосновка е видно, че възложителят е изтъкнал относими причини, които аргументират приетата от него, в рамките на оперативната му самостоятелност, нецелесъобразност за разделянето на поръчката на обособени позиции. Обобщено причините се свеждат до това, че дейностите по изпълнението са взаимосвързани, част от изпълнението на един общ проект; че са систематично, икономически и технически неделими, при което възлагането им на различни изпълнители би могло да доведе до различни начало и край на строителството, а оттам до разминаване и неприемливо отлагане във времето на въвеждането на строежа в експлоатация. Констатациите на възложителя, свързани с характеристиките и особеностите на подлежащите на изпълнение СМР и тяхната взаимосвързаност, са потвърдени от изслушаната по делото съдебно-техническа експертиза, чието заключение е прието без оспорване от страните. Според заключението на вещото лице спецификата на предмета на обществената поръчка определя необходимостта от един изпълнител на обекта. Всички дейности, включени в техническата спецификация, са взаимносвързани, а разделянето им би създало риск за качественото и срочно изпълнение на поръчката, в рамките на срока за изпълнение на финансирания проект. Разделянето на обществената поръчка на обособени позиции би довело до различно начало на дейностите, а оттам и до разминавания при изпълнението, евентуална невъзможност за едновременно изпълнение и съответно необосновано отлагане стартирането на някои от дейностите. Също така би довело и до различна организация на строителния процес и вероятно до разлика в срока за изпълнение на отделните обособени позиции, съответно и в цялостния срок за реализация на проекта. При това обосновано е счетено от решаващия съд, че изложените от възложителя мотиви не са формални и бланкетни, а са резултат на аналитична преценка, съобразена с предмета, обема и стойността на обществената поръчка и специфичните потребности на възложителя. Правилно е съобразено от съда, че прогнозната стойност на проведената обществена поръчка е 5 502 902,09 лева, която прогнозна стойност обективно позволява в обществената поръчка да вземат участие оферти на достатъчен брой малки и средни предприятия, както е и станало общият брой на подадените оферти е 8 (осем). С оглед на това обосновано е преценено, че липсва и допуснато от възложителя нарушение на принципа, прокламиран в чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки да не се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Освен това, както правилно е отчел първоинстанционният съд, с цел защита на конкуренцията и ефективно разходване на осигурените по линия на ЕЗФРСР средства, възложителят е предпочел да проведе открита по вид възлагателна процедура, независимо че прогнозната й стойност попада в специалната хипотеза на чл. 20, ал. 2, т. 1 ЗОП, позволяваща му да проведе и по-улеснена процедура, като по този начин е осигурена възможност в нея да участват по голям брой икономически оператори, при осигуряване на по-голяма конкуренция между тях. С оглед на изложеното, съставът на Административен съд Силистра е достигнал до законосъобразен извод за липса на установено нарушение по чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции. Настоящият съдебен състав споделя изцяло преценката на решаващия съд за липса и на второто прието от органа нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП, изразяващо се в използване на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, в частта на т.нар. Условия, надграждащи техническото предложение. В случая спорният по делото въпрос касае т.нар. надграждащи обстоятелства, свързани с оценка на качеството на техническото предложение, а именно дали в одобрената методика за оценка се съдържат указания/предварително определени критерии, по които ще бъдат преценявани дадени обстоятелства като надграждащи, за да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения. Нормата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б ЗОП допуска за оценка на подадените оферти да се въвеждат не само количествени, но и качествени показатели. По отношение на последните следва да бъде определен начинът на тяхното оценяване с конкретна стойност, която комисията може да постави според извършена експертна оценка. Във всички случаи начинът на оценяване трябва да дава възможност за оценяване на нивото на изпълнение, предложено в офертата, и за съпоставяне с другите оферти. Методиката за комплексна оценка позволява на възложителя да избере офертата, която му дава оптималното съотношение качество/цена. Именно затова показателите на методиката следва да се преценяват с оглед предмета на поръчката - нейните специфики, характеристики и обем, така както са заложени в техническата спецификация. В случая структурата и съдържанието на разглежданата методика за оценка дават възможност на участниците да предвидят при подаването на офертите си броя точки, които биха получили. Разписаните критерии гарантират обективна оценка на техническите предложения и осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, по които ще се определя оценката по всеки показател. Оценката се формира на база минимални изисквания и предложени допълнителни надграждащи елементи, поради което е осигурена съпоставимост между отделните оферти, свеждаща се до това дали съдържат само предложение в обхвата на минималните изисквания или съдържат и допълнителните условия, за които се определят допълнителни точки. Надграждащи условия са описани по начин, по който обективно да бъдат присъдени точки по всеки от тях. В този смисъл липсва неяснота в методиката, която да води до субективизъм при оценяване на офертите на участниците, както се твърди от административния орган. Поставени са ясни, конкретни и непротиворечащи си изисквания, като целта им е в най-висока степен да се оцени способността на потенциалните изпълнители за качествено и срочно изпълнение на предмета на поръчката. Възложителят, наред с базовите минимални изисквания за изпълнение на предмета на поръчката, е определил и четири надграждащи условия, като е дал конкретни насоки какво следва да съдържа всяко едно от тях, при което стопанските субекти са свободни в преценката си какви конкретни мерки да посочат. Разработването на надграждащите условия цели да гарантира изпълнение над минимално предвиденото в базовите изисквания. Що се отнася до конкретните формулировки на надграждащите обстоятелства, настоящият съдебен състав споделя извода на решаващия съд, че липсва неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, като направените в обратен смисъл изводи от органа се основават на изолирана, извадена от цялостния контекст, преценка на отделни думи и изрази. Надграждащите условия се изразяват в конкретни предложени от участниците мерки, напр. мерки за вътрешен контрол при изпълнението на поръчката чрез конкретно предложени технически подходи за изпълнение, което би повишило ефективността при изпълнение; допълнителни мерки извън базово идентифицираните като минимално необходими, касаещи екологични характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху околната среда; допълнителни мерки извън базово идентифицираните като минимално необходими, касаещи социални характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху кръга засегнати лица и т.н. Правилно е преценено от първоинстанционния съд, че всеки един от четирите надграждащи елемента е свързан с предмета на обществената поръчката и съдържа конкретно формулирани дейности и разяснения. Показателите са относими към качеството на изпълнение и отчитат предмета на поръчката, техническата спецификация и указанията към участниците; организацията на изпълнението на дейностите в съответните етапи и последователност; организацията на строителния процес; организацията на предлагания ресурс за изпълнение на поръчката с оглед характера на дейностите и спецификите в конкретния случай /персонал, материали, техника, механизация, опазване на околната среда и др./. В методиката са заложени точни и ясни правила за оценяване, чрез които се гарантира предвидимост, прозрачност на класирането и обективност при избора на изпълнител по процедурата, с оглед на което не е налице нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП, указващ начина на определяне на оценката по всеки показател. По отношение на третото прието от органа нарушение, настоящият състав споделя извода на първоинстанционния съд за неговата недоказаност, но с коригиращи мотиви. Според мотивите на съда констатираното от органа несъответствие в техническото предложение на избрания за изпълнител участник не съответства на категорията нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като не засяга прилагането на критериите за подбор, нито техническите спецификации, а има отношение към начина, по който е изготвена офертата в частта на техническото предложение. Както се каза, оспорваното решение за налагане на финансова корекция се основава на констатациите, отразени в Годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG 01 за финансова 2021 г. Констатациите на сертифициращия орган са възпроизведени в три точки в обстоятелствената част на административния акт. Конкретно по отношение на третото нарушение изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя, квалифицирано по чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, е посочено, че според Глава VI Критерий за възлагане на поръчката от документацията за обществената поръчка, техническото предложение представлява предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта, при което трябва задължително да съдържа най-малко конкретно посочени изискуеми елементи, сред които и МЕ.3 предложение по отношение на процеса на комуникация и координация, контрол и субординация, както между експертите на изпълнителя, така и между заинтересованите лица в рамките на изпълнение на поръчката, включително при допустимите варианти по прекъсването й. Сертифициращият орган е установил, че в техническото предложение на избрания за изпълнител ДЗЗД Рехабилитация-Тутракан е описано предложение по отношение на комуникацията и координацията, както на експертите, така и на заинтересованите лица, но не са описани допустими варианти по прекъсването й, което несъответствие не е установено от комисията на възложителя. По-нататък в обстоятелствената част на административния акт, след като е констатирано, че община Тутракан не е представила възражение в указания с уведомителното писмо с изх. 01-0800/2298/16.06.2022г. срок, отново в три точки са описани установените нарушения и дадените им правни квалификации, като в по-голямата част се преповтарят вече изложените констатации от доклада на сертифициращия орган, с изключение на установеното за третото нарушение. При така възприет подход за излагане на фактическите обстоятелства, следва да се приеме, че тази част от решението обективира направените от страна на компетентния орган собствени фактически установявания и изведените въз основа на тях заключения. Конкретно по отношение на третото нарушение е преценено, че възложителят незаконосъобразно е изменил критериите за подбор в хода на процедурата и е определил участник, който не отговаря на заложените критерии. Прието е, че незаконосъобразно е избран за изпълнител участник, който не е доказал, че отговаря на критериите за подбор по процедурата, като комисията на възложителя е следвало да изиска представянето на сертификат за управление на качеството, респ. да бъде отстранен от участие поради липсата му. От изложеното е видно, че констатациите на сертифициращия орган касаят несъответствие в съдържанието на техническото предложение на избрания за изпълнител участник с минимално изискуемите елементи, конкретно липса на разработен елемент МЕ.3 в неговата цялост. На свой ред, констатациите на заместник-изпълнителния директор на ДФЗ касаят несъответствие на избрания за изпълнител участник с критериите за подбор, заложени в документацията за участие, като е прието, че от участника е следвало да бъде изискано представянето на сертификат за управление на качеството, респ. да бъде отстранен от по-нататъшно участие поради липсата му. От една страна, липсата на мотиви в акта в насока, че не се възприемат констатациите на сертифициращия орган в тази им част, а от друга - явното несъответствие в словесното описание на нарушението в отделните части на акта, прави невъзможна преценката в какво точно се изразява нарушението, най-общо дефинирано като участник, определен за изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя и е следвало да бъде отстранен от участие, а оттам следва извод за липса на доказан състав на нарушение предвид неговата фактическа неустановеност. Наред с това, липсата на точно установено фактическо основание, обуславящо отстраняването от участие на избрания за изпълнител участник, прави невъзможно подвеждането на твърдяното от органа нарушение под релевантната правна норма на ЗОП, а оттам и съотнасянето му към съответната категория нередност. За пълнота настоящият състав споделя изцяло изводът на решаващия съд, че неблагоприятният характер на актовете за финансова корекция изключва като правно основание за издаването им да бъдат посочени разпоредби, приложени по аналогия, или да бъдат тълкувани разширително предвидените от законодателя основания за финансови корекции. Но преди всичко и в контекста на гореизложеното следва да са направени точни установявания на относимите обстоятелства, едва след което да се преценява правилността на дадената правна квалификация на нарушението, а оттам и дали съответства на приетата от органа категория нередност. По изложените съображения, решаващият съд е достигнал до краен правилен извод за липса на нарушения на ЗОП, а оттам и за липса на нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, с оглед на което е отменил оспорвания акт за налагане на финансова корекция. Решението му като законосъобразно и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направеното искане от ответната страна за присъждане на разноски по делото, касаторът следва да бъде осъден да заплати на община Тутракан разноски за заплатено адвокатско възнаграждение. По делото са представени доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 58 331,90 лв. Предвид направеното възражение за неговата прекомерност, същото следва да бъде редуцирано до 30 000 лв. При определяне на този размер съдът съобрази, че минималният размер на адвокатското възнаграждение, определено съобразно правилото на чл. 8, ал. 1 във връзка с чл. 7, ал. 2 от Наредба 1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, възлиза на 44 616,60лева. След като взе предвид мотивите, изложени в решението на СЕС по дело С- 438/2022 г. и възможността на съда да присъди възнаграждение и под минималния размер, определен от наредбата по чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, с оглед на фактическата и правна сложност на делото, съдът намери, че размерът от 30 000 лева се явява съответстващ на критериите за справедливо и обосновано възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,