Решение № 12624 от 13.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9607/2020 г.

Решение № 12624 от 13.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9607/2020 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Хидрострой Груп" със съдружници: "Бабачев консулт" ЕООД и "Хидротех строй" ЕООД чрез адвокат И. Димитров против решение № 647 от 30.07.2020 г. по преписка № КЗК-438/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 3-294 от 12.06.2020 г. на кмета на община Гурково за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по вид "публично състезание". Правят се възражения за неправилно прилагане и тълкуване на материалния закон – отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Ответната страна – кмет на община Гурково изразява чрез адвокат Т. Драгунин становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че споровете за незаконосъобразно прекратяване на сключен между страните предходен възлагателен договор, не могат да се решат в производство пред КЗК, тъй като са от облигационен характер и се разглеждат по общия исков ред. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Хидротех-строй" ЕООД и "Бабачев консулт" ЕООД против решение № 3-294 от 12.06.2020 г. на кмета на община Гурково за откриване на процедура - публично състезание за възлагане на описаната обществена поръчка. Сочи се, че със същия предмет е проведена възлагателна процедура през 2019 г., приключила с избор на ДЗЗД "Хидрострой груп" за изпълнител при условията на чл. 114 ЗОП – липса на финансиране при откриване на процедурата. На 26.06.2019 г. е сключен договор. Новото местно ръководство след провеждане на местните избори е преустановило изпълнението на задълженията по договора и в началото на месец декември 2019 г. го е прекратило. Жалбоподателите, като изпълнители по прекратения договор са предявили искова молба, по която е образувано т. дело № 387/2019 г. пред Окръжен съд – Стара Загора, което не е приключило. По тези съображения се претендира отмяна на акта на кмета на община Гурково за откриване на нова процедура със същия предмет. В срока по чл. 200, ал. 2 ЗОП, възложителят е представил писменото си становище за неоснователност на жалбата. Представил е и доказателства за сключения предходен договор и предсрочното му прекратяване, поради неизпълнение от страна на изпълнителя на договорни задължения. Приложил е и информация за приключен договор за обществена поръчка, обявена в Регистъра на обществените поръчки, поддържан от АОП. При тези данни по делото, КЗК е изложила приетите за установени факти по преписката и е формирала правните си изводи. Приела е на първо място, че не е оправомощена да упражнява контрол върху изпълнението, прекратяването и развалянето на договор за обществена поръчка – въпроси, решаването на които е от компетентността на гражданските съдилища. На второ място е посочила липсата на забрана извън тази по чл. 110, ал. 4 ЗОП за откриване на нова процедура със същия предмет. Категорично е посочила, че настоящият случай не попада в обхвата на цитираната правна норма. На трето място е зачела оперативната самостоятелност на възложителя да открие нова процедура при прекратен предходен договор, поради неизпълнение и останала неудовлетворена обществена нужда. По тези съображения и при липсата на каквито и да било конкретни твърдения на жалбоподателите за допуснати при откриването нарушения на правила и принципи на ЗОП и правилника за прилагането му, комисията е оставила без уважение жалбата, като неоснователна. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба се повтарят възраженията за незаконосъобразност на решението на възложителя, направени пред КЗК. Тях комисията е разгледала и се е произнесла. Новото твърдение е, че решаването на спора попада в обхвата не на чл. 196, ал. 1, т. 1 ЗОП, която норма е преценявана от КЗК, а в обхвата на ал. 5 на същата разпоредба. От това касаторите правят извод, че на обжалване подлежат всички действия и бездействия на възложителите. Възражението е неоснователно. Видно от съдържанието и петитума на жалба до КЗК № вхр – 1059 от 22.06.2020 г., тя е подадена не срещу действие на възложителя, каквото касационният жалбоподател твърди, че е прекратяването на договора, а срещу решение № 3-294 от 12.06.2020 г. на кмета на община Гурково за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по вид "публично състезание". Това е акт, попадащ в предметния обхват на чл. 196, ал. 1, т. 1 и по такава жалба КЗК дължи произнасяне по същество за законосъобразността му. Безспорно е, че жалбата не е подадена срещу прекратяване на договор за обществена поръчка. С оглед твърденията на касационните жалбоподатели, обаче, съдът намира за необходимо да изясни, че самото прекратяване на предходно сключения договор не би могло да попадне в обхвата на чл. 196, ал. 5 ЗОП. Жалба, подадена срещу него би била недопустима за разглеждане по същество, поради липса на предмет, годен да бъде обект на обжалване. В разпоредбата на чл. 22, ал. 1 са изброени възможните видове решения, които се издават от възложителите в зависимост от вида и етапа на процедурата. Общото за всички тях, че се издават във връзка с откриване, провеждане и приключване на възлагателна процедура. При това ал. 9 на същата норма ги дефинира, като индивидуални административни актове, издавани по реда на този закон. В съответствие с тези правила, на свой ред разпоредбата на чл. 108, ал. 1 конкретизира четирите вида решения, с които процедурите по закона завършват. Първото от тях е това за определяне на изпълнител по договора за обществена поръчка, а четвъртото е решението за прекратяване на процедурата. Сключеният възмезден писмен договор по реда на закона между възложител и изпълнител е договор за обществена поръчка - § 2, т. 4 ДР на ЗОП. В раздел ІІ на Глава тринадесета "Договор за обществена поръчка" са регламентирани правилата за този вид договор, в това число и специални такива за неговото прекратяване, извън тези, предвидени в закон, договор или споразумение – чл. 118, ал. 1. За всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки, разпоредбата на чл. 120 ЗОП предвижда субсидиарно прилагане на ТЗ и на ЗЗД. Доколкото в настоящия случай страните не спорят, че прекратяването на договора е извършено въз основа на вписана в него клауза – чл. 20, ал. 1, т. 2, то прекратяването не попада в обхвата на която и да било от трите специални хипотези, уредени в чл. 118, ал. 1 ЗОП. Ето защо и спорът за законността му е отнесен за решаване пред общия съд, какъвто е Окръжен съд – Стара Загора. Така извършеният анализ на уредбата на актовете, постановявани по реда на ЗОП и специалните правила, касаещи сключените въз основа на тях договори за обществена поръчка показва, че прекратяването на договора по никакъв начин не би могло да се квалифицира, като действие на възложител, което подлежи на обжалване пред КЗК на основание чл. 196, ал. 5 ЗОП. За да попаднат в обхвата на тази правна норма и да подлежат на контрол за законосъобразност, какъвто КЗК осъществява съгласно изричното правило на ал. 3, действията трябва да отговарят на две изисквания в условията на кумулация. Първото е те да са извършени в хода на възлагателна процедура; второто е да възпрепятстват достъпа или участието на лица. Прекратяването на договор за обществена поръчка, сключен след приключване на предходната процедура с акт по чл. 108, т. 1 ЗОП, не съответства на първото условие. А жалбоподателите в нито един момент от производството по преразглеждане и касационното такова не са твърдяли възпрепятстване на достъп до новата процедура. Това дава основание на съда да оцени позоваването на чл. 196, ал. 5 ЗОП от страна на касаторите, като неоснователно. Второто възражение в касационната жалба е за наличие хипотезата на чл. 110, ал. 4 ЗОП, тъй като сключеният договор е прекратен, но прекратяването му все още е спорно пред съд. То също е неоснователно. Решението за прекратяване на процедурата е вид индивидуален административен акт по смисъла на чл. 22, ал. 1, т. 8 и чл. 108, т. 4 от закона. Характерно за него е, че това е мотивиран акт, който се издава за да се прекрати процедура. Това ясно личи, както от разпоредбата на чл. 110, ал. 1, така и на ал. 2 от закона. Необосновано и произволно жалбоподателите отъждествяват прекратяването на открита възлагателна процедура с прекратяването на сключен договор за обществена поръчка, който е последица от проведена и приключила вече с избор на изпълнител друга процедура. И докато ал. 4 на чл. 110 от закона изрично забранява на възложителите да откриват нова процедура със същия предмет на дейност преди решението за прекратяване да е влязло в сила, то никъде не е въведена такава забрана при прекратяване на договор за обществена поръчка, в случая поради твърдяно неизпълнение на договорни задължения от изпълнителя по него. Неоснователно е да се твърди, че липсата на решение по спора по изпълнението, води до невъзможност на възложителя да открие нова процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет, съответно, че решението за откриване в този случай би било незаконосъобразно. Като е приела жалбата срещу него за неоснователна и я е оставила без уважение, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от адвокат Т. Драгунин, на общината следва да се присъди сумата 1000 лева – разноски за адвокатско възнаграждение. Същите са доказани с представените писмени доказателства към списъка за разноските и напълно съответстват на фактическата и правна сложност на делото. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение