Решение № 8111 от 26.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 (ОПРР) срещу Решение 350/23.09.2022 г. на Административен съд Стара Загора (АССЗ) по адм. дело 358/2022 г., в частта му, с която по жалба на Тракийски университет гр. Стара Загора, е отменено негово Решение РД-02-36-524/12.05.2022 г.

Срещу Решение 350/23.09.2022 г., в частта, с която е отхвърлена жалбата му, е подадена касационна жалба и от Тракийски университет гр. Стара Загора, представляван от ректора проф. д-р Д. Ярков чрез адв. З. Колева, АК Стара Загора, като е образувано адм. дело 11976/2022 г. по описа на Върховния административен съд (ВАС). С Определение 159/09.01.2023 г. касационната жалба на Тракийски университет е присъединена за разглеждане в настоящото производство.

Касаторът РУО на ОПРР счита решението в обжалваната му част за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Намира за неправилен извода на съда за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) относно условието - критерий за подбор, свързан с изискването участниците да разполагат с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност, както следва: Ръководител на част строително-ремонтни дейности (СРД)/Технически ръководител: лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Професионален опит за изпълнение на идентични или сходни спредмета на поръчката строежи минимум един. Сочи, че с реферирането само към разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, т.е. към националното законодателство, без да допусне възможността за представяне на еквивалентен документ, възложителят е ограничил участието на чуждестранни лица или лица, които разполагат с експерти чуждестранни лица, които имат еквивалентна професионална квалификация на изискуемата по ЗУТ. Касаторът не споделя извода на съда, че след като националното законодателство определя кои лица могат да осъществяват техническо ръководство на строежите и след като в документацията за обществената поръчка е цитирана правната норма, която урежда статута на тези лица, то възложителят не е ограничил участието на чуждестранните такива. Аргументира се, че независимо от изложените от бенефициера възражения, възприети от съда, в документацията възложителят не се е позовал на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ, а последният изисква наличие на призната правоспособност към момента на подаване на офертата. В тази връзка добавя, че изискването лицата, придобили квалификацията си извън Република България, да са преминали през процедура по легализация на дипломата им още към момента на подаване на офертата, също е ограничително. Позовава се на въведените в ЗОП забрани възложителят да изисква участниците от други държави членки да преминават през процес на регистриране или сертифициране, за да участват в обществената поръчка, като същият следва да признава еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки, както и да приема удостоверения за регистрация или сертификати, издадени от органи, установени в Република България или други държави членки, в които участниците са установени. Намира, че въведеното от възложителя в нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП изискване, осъществява състава на нередност, тъй като нарушението е с потенциален негативен финансов ефект, породен от разубеждаващия ефект спрямо потенциалните икономически оператори и ограничаване възможността за получаване на по-изгодни оферти чрез нарушаване на конкуренцията.

По изложените съображения касаторът РУО на ОПРР иска отмяна на съдебното решение в обжалваната част, както и присъждане на разноски, представляващи платената държавна такса за образуване на касационното производство и юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции, съгласно списък на разноските. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендирано от насрещната страна адвокатско възнаграждение над минимално определения такъв в Наредба 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В допълнително постъпила молба от 03.04.2023 г. от пълномощника се иска даване ход на делото по същество в отсъствие на представител на касатора.

Ответникът по касационната жалба на РУО на ОПРР Тракийски университет, в съдебно заседание излага становище за нейната неоснователност и моли съдебното решение да се остави в сила в обжалваната част.

От наведените в жалбата на касатора Тракийски университет доводи може да се направи заключение, че същият счита решението в обжалваната част за неправилно, като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на УО и на съда за наличие на нарушения, описани в т.1.3., т.1.5. и т. 1.6. от индивидуалния административен акт, съставляващи нередност, за които е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите за възстановяване разходи по договор от 06.10.2020 г., сключен с Гарант строй ЕООД на стойност 299 997,30 лв. с ДДС.

По отношение на твърдяното от РУО на ОПРР нарушение ограничително условие във връзка с поставения от възложителя критерий за подбор сочи, че тъй като предмет на обществената поръчка е сграда за обществено ползване и с оглед разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, то в съответствие със законовата уредба възложителят е изискал сходен опит на участниците, придобит при изграждането на сгради за обществено ползване. Според касатора, законът не поставя условие при въвеждането на такъв критерии да се обследва сложността на сградата, които доводи не са обсъдени от съда.

Оспорва се и изводът на съда за наличие на твърдяното от РУО на ОПРР нарушение, съставляващо незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Счита, че не е налице неяснота в употребените изрази, което се потвърждава от липсата на постъпили запитвания в тази връзка. Намира за неверен извода на органа, възприет и от съда, че методиката дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на съответните показатели, а отчита единствено наличието на описанието им в предложението на участника. Счита, че даването на описание на визираните в методиката обстоятелства се явява атестат за това доколко участникът познава специфичните аспекти от предмета на обществената поръчка и е готов качествено и в срок да я изпълни. Чрез това описание помощният орган на възложителя придобива представа за техническата подготвеност и кадровата и ресурсна обезпеченост на участника за изпълнение. Ето защо счита, че на оценяване подлежи не начина на представяне на информацията, а конкретното съдържание на последната.

Касаторът изразява несъгласие и с извода на съда за осъществено нарушение във връзка с предоставените от възложителя разяснения по условията на обществената поръчка. Сочи, че видно от входящите и изходящи номера на постъпилите две запитвания, възложителят е отговорил незабавно, а от съдържанието на отговорите че детайлна информация за изделията се съдържа в съответната количествена сметка и проектите. Специфичните изисквания са посочени в чертежите, записките и спецификациите по съответните части на проекта, т.е. изначално е била налична информация, като с дадените разяснения потенциалните участници не са препятствани да подготвят изрядно своите оферти. Сочи, че изложените в тази връзка доводи в жалбата не са обсъдени от съда.

По изложените съображения се иска отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго, с което да се отмени изцяло Решение РД-02-36-524/12.05.2022 г. на РУО на ОПРР за определяне на финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по договора от 06.10.2020 г. с Гарант строй ЕООД. Претендира присъждане на всички направени в двете производства разноски, представя списък на разноските. Касаторът се представлява от адв. З. Колева, АК Стара Загора.

Ответникът по касационната жалба на Тракийски университет РУО на ОПРР в писмен отговор чрез пълномощника Л. Капеловска оспорва нейната основателност и моли решението в обжалваната част да бъде оставено в сила.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете касационни жалби.

Касационните жалби са допустими подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество, касационната жалба на РУО на ОПРР е основателна, а тази на Тракийски университет гр. Стара Загора е неоснователна.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на всеки от касаторите и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АССЗ е било Решение РД-02-36-524/12.05.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020, в частта му, с която е приключен сигнал за нередност 1874 от Регистъра на сигналите и нередностите в Главна дирекция Стратегическо планиране и програми за регионално развитие при Министерство на регионалното развитие и благоустройството, във връзка с констатирани нарушения при възлагането на обществена поръчка с предмет: Извършване на строително-монтажни работи на обект: Академичен информационен център при Тракийски университет гр. Стара Загора, с установяване на допуснати от Тракийски университет гр. Стара Загора нарушения на ЗОП и Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), квалифицирани като нередности, и определяне на финансова корекция в размер на 299 997,30 лв. с ДДС, представляваща 10% от допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-3.003-0014-C01-S-01 от 06.10.2020 г. с изпълнителя Гарант строй ЕООД, сключен на стойност 3 391 942,15 лв. без ДДС/4 070 330,58 лв. с ДДС.

Тракийски университет гр. Стара Загора е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ РД-02-37-59/01.09.2020 г. за финансиране изпълнението на проектно предложение Изграждане на Академичен информационен център към Тракийски университет Стара Загора.

С Решение 1080/07.05.2020 г. на ректора на Тракийски университет е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание, с обект строителство и наименование Извършване на строително-монтажни работи на обект: Академичен информационен център при Тракийски университет гр. Стара Загора. С решението са одобрени обявлението за поръчка и документацията. Поръчката се възлага при избран от възложителя критерий по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП оптимално съотношение качество/цена, при одобрена методика за оценка с два показателя оценка на техническото предложение (ОТ) и оценка на ценовото предложение (ОЦ), всеки от които с теглови коефициент 50% от общата оценка.

В раздел ІІІ.1.3. от обявлението е посочен критерии за подбор, свързани с техническите и професионални способности на участниците, както следва: 1. Участникът следва да е изпълнил идентично или сходно с предмета на поръчката строителство /минимум едно/ през последните 5 години, считано от датата посочена като краен срок за получаване на оферти. Под идентично или сходно с предмета на поръчката строителство се разбира СМР по изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради за обществено ползване (сгради, постройки, съоръжения) с РЗП (разгъната застроена площ) от 1000 до 5000 кв.м. или капацитет от 100 до 200 места за посетители. 2. Участникът трябва да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, както следва:

• Ръководител на част строително-ремонтни дейности (СРД)/Технически ръководител: лице отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ. Професионален опит за изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката строежи - минимум един.

Съдът установява, че в хода на процедурата са постъпили две искания за разяснения по условията на поръчката с вх. 2233/18.05.2020 г. и с вх. 2372/26.05.2020 г. Възложителят е отговорил в срока по чл. 180, ал. 2 ЗОП с изх. 2272/19.05.2020 г. и 2399/27.05.2020 г.

В резултат на проведената процедура е сключен договор Н005.5/06.10.2020 г. с Гарант строй ЕООД на обща стойност 4 070 330,58 лв. с ДДС.

При извършена проверка за законосъобразност на сключения договор от страна на УО на ОПРР са установени нарушения, които според органа съставляват нередност, основание за определяне на финансова корекция. За констатациите на органа и регистрираният сигнал за нередност 1874 бенефициерът е уведомен с писмо изх. 99-00-6-92/02.02.2022 г., като на осноавние чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) му е дадена възможност да представи възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция.

Бенефициерът подава възражение на 16.02.2022 г.

Следва издаването на оспореното пред АССЗ решение на РУО на ОПРР, с което на основание чл. 73, ал. 1 във вр. чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФУ, констатираните от органа нарушения на ЗОП са квалифицирани като нередности, както следва:

1. По т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), за извършени нарушения, описани в т.1.3. от раздел І на решението нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП, съставляващо въвеждане на ограничително изискване по отношение опита на участника, и в т.1.5. от раздел І на решението нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, съставляващо незаконосъобразна методика за оценка на офертите;

1. По т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, описано в т.1.4. от раздел І нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП, съставляващо въвеждане на ограничително изискване по отношение на ръководителя на част строително-ремонтни дейности (СРД)/Технически реководител;

1. По т. 9.3 от Приложение 1 км чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, описано в т.1.6. от раздел І нарушение на чл. 180, ал. 2 ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 и ал. 2 ЗОП, съставляващо непълнота и неяснота в предоставените от възложителя разяснения на постъпилите в процедурата запитвания,

като е определена обща финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по договора в размер на 2 999 972,95 лв. с ДДС или на стойност 299 997,30 лв. с ДДС.

От правна страна, съдът приема, че актът е издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, в изискуемата писмена форма и с излагане на фактическите и правни основания, мотивирали органа за издаването му, и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът приема, че с оглед инструктивния характер на срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ, издаването на решението след изтичането му не съставлява съществено нарушение, което да обуславя отмяна на решението на това основание.

Материалната законосъобразност на решението съдът преценява в контекста на изложените от органа фактически и правни основания налице ли е основание за определяне на финансовата корекция, съответно правилно ли е определен нейният размер.

Въз основа на анализ на приложимите норми от ЗУСЕФСУ и Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) 1303/2013), съдът приема за безспорно, че Тракийски университет има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от посочения регламент тъй като участва в изпълнението на операция, финансирана с безвъзмездни средства от ЕСИФ и в това си качество е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка, правилата за която са задължителни за него по силата на чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕФСУ. В тази връзка, съдът приема, че спорът пред него се свежда до наличието на втория и третия елемент от състава на нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, а именно нарушение на правото на ЕС или на свързаното с него национално право и реална или потенциална вреда върху бюджета на Съюза, в случая върху средствата от ЕСИФ.

Органът обосновава изводите си за наличие на нередности с четири нарушения на правилата на ЗОП, три от които съдът приема за осъществени.

Съдът приема извода на органа, че с конкретизирането на определен вид сгради, които ще се приемат за сходна дейност, единствено като сгради за обществено обслужване, възложителят е стеснил кръга на възможностите на участниците да докажат своя опит за изпълнение на предмета на обществената поръчка, за съответен на законовите разпоредби на ЗУТ по отношение категоризацията на строежа (нарушение по т.1.3. от раздел І на решението). Съдът сочи, че предназначението на сградите, съоръженията и останалите видове строежи не е определящ критерий за сложността на строежа, тъй като извършването на СМР от гл.т. на съответните технологични процеси и изисквания към тях и влаганите материали е сходно за всички строежи в съответната категория, без значение жилищни или нежилищни сгради. Посочва, че строителите, които притежават технически възможности и професионална компетентност да изпълняват строежи на жилищни и смесени сгади могат да изпълняват и строежи на сгради, предназначени за обществено обслужване и обратното. Допълва аргументите си с възможността регистрираните за изпълнението на по-висока категория строежи в ЦПРС (Централер професионален регистър на строителя) да могат да извършват всчики видове строежи от по-ниските категории, в противен случай строител, с признати възможности да извършва строежи от първа до трета категория, които са със специфични характеристики, голяма сложност и значимост, не би могъл да отговори на изискването на възложителя за опит. Органът правилно е приел, че е налице необосновано ограничаване участието на неопределен брой стопански субекти в обществената поръчка, чрез въвеждане на критерий, който не е съобразен с предмета и сложността на същата, поради което ограничава конкуренцията и е в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, както и дава необосновано предимство на стопански субекти, които имат изпълнени дейности само или и на подобни на заложените като идентични или сходни СМР, а същевременно необосновано ограничава онези, които са изпълнявали подобни на търсените СМР по отношение на жилищни и сгради със смесено предназначение. С оглед изложеното са налице твърдените от органа нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.

Споделя се и изводът на органа за одобряване на незаконосъобразна методика за оценка на офертите (нарушение, описано в т.1.5. от раздел І на решението). Съдът приема, че в методиката формално е разграничено коя част от изискуемото съдържание на техническото предложение е задължителна и коя не, като се присъждат 50 точки на участник, който е представил всички задължителни елементи, в т.ч. до 5 мерки за недопускане, предотвратяване и преодоляване на последствията от предварително набелязаните рискове. Приема, че също толкова формално, ясно и недвусмислено е определено и за какви други допълнителни обстоятелства, отбелязани като част от незадължителното съдържание или повече от задължителното такова (в частта Програма за управление на риска), ще бъдат присъждани точки, т.е. точки се присъждат за нещо в повече, което не е част от минимално изискуемото съдържание на техническото предложение. Съдът, обаче, намира, че не са посочени ясни и индивидуализирани критерии за присъждане на по-малко от предвидените 50 точки в случай на неясно, неточно или неправилно изпълнение на изискванията, което предпоставя субективизъм при оценка на предложенията. Според съда, за участниците остава неясно по какъв начин възложителят ще определи кои предложени подходи и виждания за технологично изпълнение, организация и последователност при изпълнението на етапите и дейностите, в т.ч. описание на изисканите конкретни мерки за осигуряване своевременната доставка на необходимите материали, са по-удачни, ефективни и правилни от други, в т.ч. какви са допустимите мерки във връзка с доставката на материали и в какво се изразяват те, тъй като липсват каквито и да било описантелни признаци, по които ще се извършва оценяването. Сочи, че ще се присъдят 50 точки единствено на база присъствието на всички елементи в техническото предложение, без да е налице обосновано мнение за пълнотата, ефективността и целесъобразността на предложението. Съдът счита, че при такъв тип оценяване, пред потенциалните участници следва да се изложат всички възможни проявления на предложенията, по отношение качество, целесъобразност и ефективност, като за всяко проявление би следвало да се определи и обективен оценъчен диапазон, а не само един, константен, който изключва възможността за реална конкуренция, което е основен принцип при възлагането на обществените поръчки. Сочи, че задължителните части на техническото предложение, посочени в методиката, са със съществено значение по отношение изпълнението на обществената поръчка, поради което не следва да се допуска повърхностното им оценяване единствено на база изпълнено минимално съдържание, тъй като се допуска субективна оценка от страна на членовете на помощния орган. Счита, че е налице нарушение, изразяващо се в наличието на некоретно възприет подход за оценяване на конкретни качествени показатели, които са всъщност количествено неопределими, в разрез с нормата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б ЗОП.

Съдът счита, че по отношение подпоказателя Програма за управление на риска се предвижда оценяване в зависимост от броя на предложените конкретни мерки, действия или процедури, като е в разрез със закона, като не се оценява качество и ефективност на предложението. Това нарушение не може да бъде преодоляно чрез въвеждането на понятия като адекватни и относими, тъй като същите предполагат субективна оценка, също насочена към пълнота на изложението. Самите дефиниции са приети за непълни, което води до тяхното свободно интепретиране. За неясно се приема и изискването за излагане на мотиви за предложената последователност на изпълнение на СМР, както и избора на технологии за изпълнение на същите СМР, доколкото строителните процеси са нормативно регламентирани чрез законовите норми и възприетите стандарти за качество и работа. В тази връзка, съдът сочи, че би могло да се достигне до ситуация, в която участникът мотивира своя избор единствено с посочване на релевантните норми и стандарти, което не предоставя възможност за избор на по-качествено и ефективно предложение, от една страна, а от друга води до невъзможност за създаване на реална и ползотворна конкуренция между стопанските субекти. По този начин, според съда, не се оценява нивото на изпълнение, предложено в различните оферти, в разрез с чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП. С оглед на това, че се поставят допълнителни точки по отношение изпълнение на незадължителната част от съдържанието на предложението и това, че не са конкретизирани и дефинирани видът и относимостта на отделните предложени дейности и мерки, а само се отчита количественото им присъствие, съдът прави извод, че е налице нарушение и на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ЗОП. По изложенито съображения, изводът на органа за осъществено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП.

За верен се приема и изводът на органа за осъществено от бенефициера нарушение, описано в т.1.6. от раздел І на решението, изразяващо се в предоставяне на непълна информация по отношение условията на поръчката в дадените от възложителя разяснения, в разрез с чл. 180, ал. 2 ЗОП.

Съдът сочи, че изискването за публикуване на разяснения е конкретно проявление на принципите на равнопоставеност, публичност и прозрачност, а следователно и на свободната конкуренция, като предпоставки за нейното осъществяване. Аргументира се, че поради значимостта си, изискването за предоставяне на разяснения е дефинирано императивно от законодателя, като се цели евентуалното изясняване волята на възложителя във връзка с конкретно търсеното изпълнение, като се дава възможност на всички заинтересовани субекти да подготвят офертите си по начин, който изцяло отговаря на предмета на поръчката и техническите спецификации, т.е. при равни условия, публичност и прозрачност. Ето защо, според съда, непълно представената, неясна или неадекватна информация е равносилна на липса на такава, на липса на предоставени разяснения.

Горното се приема за установено по отношение даденото от възложителя разяснение с изх. 2272/19.05.2020 г. по запитване вх. 2233/18.05.2020 г., в частност по отношение отговорите на въпроси 1, 2, 3 и 6, касаещи цвета на предвидената за монтиране дограма, видът на стъклопакетите, профилът на външната и вътрешната алуминиева дограма и формата и цветовата гама на заложените плочки. Като взема предвид, че в техническата спецификация се предвижда монтиране на алуминиева дограма за вътрешно отделяне, преграждане и затваряне на помещения, съдът приема, че с разяснението възложителят не е предоставил информация относно предвидената вътрешна дограма с плътен пълнеж (прегради). Същото е относимо и за поисканата, съответно дадена информация за формата и цветовата гама на плочките, като липсват данни за предвидените облицовъчни керамични плочки и гранитогрес, доколкото такива действително са предвидени в техническата спецификация и количествените сметки и проекти към нея. Споделя се извода на органа, че на част от поставените въпроси не е даден конкретен отговор, което се приравнява на липса на разяснение. Съдът отхвърля аргументите на жалбоподателя, че спецификации на изискуемите за влагане материали се съдържат в одобрената документация, доколкото в даденото разяснение възложителят не прави такова уточнение и не се позовава на конкретни документи, от които участниците могат да почерпят исканата информация. Независимо от възможността да се позове на одобрената документация, съдът сочи, че възложителят дължи конкретен, изчерпателен и адекватен отговор на поставен въпрос, поради което приема, че е налице нарушение на чл. 180, ал. 2 ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП.

С оглед установените три нарушения на националното законодателство, уреждащо обществените отношения във връзка с възлагането на обществени поръчки, съдът приема, че е осъществен и третият елемент от фактическия състав на нередността вредата, тъй като за този тип нарушения, включени в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нормативно е прието от законодателя, че е налице възможност за вреда на бюджета на Съюза. Съдът сочи, че този тип нарушения са с възможен финансов ефект спрямо средствата от бюджета на Съюза, тъй като се свързват с накърняване на основни принципи при изразходването на финансовите средства. Приема, че органът правилно е приложил пропорционалния метод за определяне на финансовата корекция, тъй като не е възможно да се определи точното финансово изражение на негативните финансови последици спрямо средствата от ЕСИФ, както и че нарушенията са правилно квалифицирани като нередности по т. 11, б. б (за нарушението по т.1.3. и т.1.5. от решението) и по т.9.3. (за нарушението по т. 1.6. от решението) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съответно е определена финансова корекция в размер на 5% за първите две и 10% за последната.

Съдът не приема за осъществено четвъртото твърдяно от РУО на ОПРР нарушение, описано в т.1.4. от раздел І на решението, съставляващо ограничително условие в нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, свързано с изискванията към ръководителя на част СРД/Технически ръководител. Сочи, че гарантирането и обезпечаването на подходящ стандарт за качество за изпълнение на предмета на поръчката, при формулиране на изискванията за професионална компетентност на персонала на участниците, следва да се основава на необходимост от въвеждането на съответните изисквания за установяване възможността за изпълнение и съобразността им с предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка, при съблюдаване на забраната за поставяне условия, които необосновано нарушават равенството (чл. 2, ал. 2 ЗОП). От тази гледна точка приема, че неправомерно, в нарушение на посочената разпоредба, би било това изискване за професионална компетентност, което е непропорционално спрямо предмета, обема и сложността на поръчката и което води или до неравнопоставеност или до неоправдано ограничаване на възможността за участие на икономическите оператори. С оглед въведените от възложителя изисквания и като анализира разпоредбата на чл. 163а ЗУТ съдът приема, че законът признава техническа правоспособност на всички лица български и чуждестранни, които са получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация строителен инженер, инженер или архитект, както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите Архитектура и строителство и Техника, като тези лица не се нуждат от легализиране на дипломата си. Сочи, че ал. 3 на чл. 163а ЗУТ се отнася само до случаите, които не попадат в обхвата на ал. 2, като с нея се дава възможност за признаване на дипломите на чуждестранните лица, които имат образование, което покрива изискванията на закона, но наименованието на специалността им или придобитата от тях професионална квалификация не попада сред посоченото в ал. 2. Поради това съдът приема, че позоваването само на ал. 2 от чл. 163а ЗУТ не е ограничително, доколкото това правило дава ясна представа на какви изисквания следва да отговаря техническия ръководител. Приема за ирелевантно дали ще бъде посочена възможността за представяне на еквивалентен документ за чуждестранните лица, доколкото законът ясно посочва на какви изисквания следва да отговаря лицето. Не се споделя изводът на органа, че в конкретния случай е поставено изискване за наличието на призната правоспособност към момента на подаване на офертата, доколкото възложителят по никакъв начин не е конкретизирал подобно изискване, още повече при липса на позоваване на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ.

Независимо от този извод за липса на материалните предпоставки за определяне на финансова корекция за нередност, съставляваща така описаното нарушение, квалифицирана от органа по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определена финансова корекция в размер на 10%, с оглед приложението на чл. 7 от с.з., съдът прави извод, че няма да настъпи промяна в крайния процент на корекцията, посочен от органа в оспореното решение, а именно 10% върху допустимите разходи по засегнатия договор, възлизащи на 299 997,30 лв. с ДДС.

Така мотивиран, първоинстанционният съд приема, че решението е незаконосъобразно, като издадено в противоречие с материалноправните норми, в частта му, с която по отношение на бенефициера Тракийски университет гр. Стара Загора е установена нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съответно е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по договора с Гарант строй ЕООД, поради което го отменя в тази му част. Съдът приема, че в останалата част, с която по отношение на бенефициера са установени нередности по т. 11, б. б и т. 9.3. от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за които е определена обща финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по договора с Гарант строй ЕООД, решението се явява законосъобразно издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие и при правилно приложение на материалния закон и при съобразяване с целта на закона, поради което приема жалбата в тази част за неоснователна и я отхвърля.

Страните са осъдени за разноски съразмерно на уважената и отхвърлената част от жалбата на Тракийски университет гр. Стара Загора.

Решението е валидно, частично недопустимо и правилно като краен резултат в допустимата част.

За прецизност касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в бр. 51 от 01.07.2022 г. на Държавен вестник (ДВ), е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИДЗУСЕСИФ). Съгласно § 73 от същия, законът влиза в сила от деня на обнародването му в ДВ. С §1 ЗИДЗУСЕСИФ се изменя наименованието на закона на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИДЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 - 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИДЗУСЕСИФ. Съответствието на индивидуалните административни актове, какъвто е и процесното решение на РУО, с материалния закон се преценява към момента на издаването им, по аргумент от чл. 142, ал. 1 АПК, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.

Необходимо е също да се внесе следното уточнение:

Съгласно изричната разпоредба на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, когато са установени две или повече нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от с.з. се определя една финансова корекция за всички нередности, които засягат един и същ допустим разход. Размерът на дължимата от бенефициера финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Това законодателно решение сочи, че в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности. Това е основанието на финансовата корекция, което чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ визира. Но така установеното основание - наличието на нередност, има само установително действие, не и само по себе си разпоредително, тъй като без определен (определяем) размер на финансовата корекция не може да възникне задължение за нея.

След определяне на размера на финансовата корекция за всяка от установените нередности и преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, органът разпорежда определянето на една финансова корекция, която се явява ликвидното - определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на бенефициера с решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.

С оглед на този характер на акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ в хипотезата на приложимост на правилото на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ тогава, когато съдът установи, че не е осъществена една от нередностите, за които е индивидуализирана по основание и размер финансова корекция, и за същата не е определен най-високия приложим процентен показател, не следва с нарочен диспозитив да отменя акта в установителната част за тази нередност. Това е така и когато за нередността, за която съдът приема, че не е установена, съответно не би могла да съставлява основание за определяне на финансова корекция, органът е определил процентен показател, равен на най-високия приложим процентен показател на корекцията, при приложение на правилота на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, съответно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, както е в настоящия случай. Поради установителния си характер, частта от решението, в която са изложени фактическите установявания на органа, подведени под хипотезата на сочената за нарушена от него правна норма, представлява само мотиви на административния акт, а те не могат да бъдат отменени. Или, казано с други думи, за акта не следват никакви последици, освен констатация, че не е налице едно от основанията, мотивирали издаването му. При наличието на нарочен диспозитив за отмяна на административния акт, обаче, в частта на установена нередност, която се явява едно от основанията, мотивирали неговата разпоредителна част при приложението на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, съдебното решение в тази част се явява лишено от предмет, т.е. недопустимо, тъй като се отменя нещо, което не е породило правни последици. Кумулативността на изискването за основание и размер, за да се породи задължение, прави лишено от правен ефект отмяната изрично на основанието.

С оглед на това, съдът следва да обезсили съдебното решение в частта, с която е отменено Решение РД-02-36-524/12.05.2022 г. на РУО на ОПРР, в частта, в която по отношение на Тракийски университет гр. Стара Загора е установена нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т.1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е индивидуализирана финансова корекция в размер на 10%, а частта, с която Министерство на регионалното развитие и благоустройството е осъдено за разноски, съразмерно на уважената част от жалбата, решението следва да бъде отменено като неправилно..

За пълнота на изложението касационната инстанция намира за необходимо също така да посочи, че не споделя извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, по отношение въведения от възложителя критерий за подбор, свързан с изискванията към ръководителя на СРД/Технически ръководител. РУО на ОПРР обосновава дискриминационния характер на въведеното условие лицето да отговаря на изискванията по чл. 163а, ал. 2 ЗУТ с липсата на допусната от възложителя възможност за представяне на еквивалентен документ от чуждестранните лица, които разполагат с експерти с еквивалентна квалификация на описаната от възложителя. По отношение на чуждестранните участници, с оглед нормата на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ с признаване дипломата на чуждестранно лице при условията на взаимност, легализирана по съответния ред, се ограничава участието на чуждестранни лица, тъй като на етап подаване на офертата се изисква участникът да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома, без да има сигурност, че ще бъде избран за изпълнител.

Този извод на органа е правилен.

С препращането единствено към изискванията по ал. 2 на чл. 163а ЗУТ възложителят е въвел условие, което е ограничително към чуждестранни оператори, тъй като от тях на практика се изисква на етап подаване на документите за участие да разполагат с експерт с призната правоспособност. Доколкото съгласно чл. 163а, ал. 2 ЗУТ технически правоспособни да извършват техническо ръководство на строежите се считат лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника", то лицата с професионална квалификация инженер, архитект, строителен инженер, при упражняване на регулирана по българското законодателство професия, ще следва да имат призната правоспособност по реда на ЗППК, а извън случаите по ал. 2 признаването на техническа правоспособност може да стане при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато лицето притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на ЗУТ (чл. 163а, ал. 3 ЗУТ). Така поставеното изискване за призната правоспособност към момента на заявяване на участието в процедурата е дискриминационно, тъй като възлага на базата на съществуващото на територията на Република България изискване използването на времеви и финансов ресурс към този момент, без гаранция, че участникът ще спечели поръчката. Това безспорно утежнява участието на икономическите оператори и се явява необосновано от гледна точка на предмета, обема, сложността и стойността на поръчката условие, в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Съгласно посочената разпоредба, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, и нямат право да въвеждат необосновано условия или изисквания, които ограничават възможността за участие на стопанските субекти. . Поставеното по този начин условие се явява в нарушение и на нормата на чл. 68, ал. 4 ЗОП, както се сочи и от органа, тъй като възложителят няма право да изисква от участниците от други държави членки да преминават през процеса на регистриране или сертифициране, за да участват в обществената поръчка, а в случая няма допусната възможност за представяне на еквивалентни документи, издадени от органи, установени в други държави, доколкото за доказване съответствието с критерия е посочен списък на техническите лица, включени или не в състава на участника, а на етап подаване на оферта обстоятелствата следва да се декларират в ЕЕДОП. Не е възможно да има противоречие между декларираната в ЕЕДОП информация и представяните към момента на сключване на договора доказателства за съответствие с поставените критерии за подбор ( в горния смисъл Решение 7269/19.07.2022 г. на ВАС по адм. дело 3209/2022 г., VІІ отд.; Решение 5873/21.05.2020 г. на ВАС по адм. дело 9675/2019 г., VІІ отд. и цитираната там практика; Решение 1305/02.02.2021 г. на ВАС по адм. дело 12757/2020 г., VІІ отд.; Решение 7689/12.08.2022 г. по адм. дело 1945/2022 г. на ВАС, VІІ отд.).

Неблагоприятните последици от нарушението на правната норма на чл. 2, ал. 2 ЗОП засяга и принципите при възлагане на обществените поръчки, регламентирани в чл. 2, ал. 1 ЗОП. В разпоредбата изрично е посочено, че обществените поръчки трябва да съответстват на принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално на тези за свободното движение на стоки, свободата на установяване и свободата на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и на произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (т. 1) и на свободна конкуренция (т. 2). Правният принцип е утвърдено морално, политическо или юридическо начало, което дава насоката на поведение на правните субекти, а правното правило е изрично и официално установено конкретно предписание за поведение. И правният принцип, и правното правило имат нормативна функция (регулативна и защитна), като правният принцип може да действа самостоятелно или в съчетание с правното правило (конкретната разпоредба). Тогава, когато действа съвместно с правното правило правният принцип подпомага обосноваването на правните последици, а тогава, когато действа самостоятелно неговата роля в областта на правоприлагането е да разрешава конкуренция между различни ценности и права, между правила, да попълва празноти в правото, да обосновава прилагането му, както и да определя дискрецията в правото. Но правните принципи, тъй като не съдържат конкретно правило за поведение, не могат сами по себе си да обосноват нарушение на правно правило (на разпоредба), което нарушение, с оглед на предмета на делото, следва да обоснове елемент на фактическия състав на нередността. Гаранция за спазване на прогласените в чл. 2, ал. 1 ЗОП принципи се явяват императивни разпоредби на ЗОП, които въвеждат конкретни забрани или изисквания при възлагането на обществените поръчки, в конкретния случай по отношение на въведения от възложителя критерий за подбор, свързан с професионалната квалификация на предложените от участниците експерти. Несъответствието на този критерий с общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП би могло да доведе и до засягане на принципите за възлагане на обществените поръчки, тъй като целта на ЗОП е осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа. Всички незаконосъобразни действия на възложителя биха могли да доведат до ограничаване на конкуренцията и равното третиране на участниците (принцип на равнопоставеност). С оглед дадената от органа правна квалификация на нарушението, е налице обвързаност на нарушената материалноправна норма, която въвежда конкретни обвързващи за възложителя правила за поведение, с принципите, в светлината на които всички действия по възлагане на обществените поръчки следва да се извършват. Тази правна квалификация в контекста на наведените от административния орган фактически установявания, е допълваща мотивите на органа за осъществено нарушение на правна норма от българското законодателство, свързана с правото на Съюза, при което има или би могло да има негативно засягане на финансовите интереси на Съюза във връзка с финансираната чрез безвъзмездна финансова помощ операция (проект).

Отново за пълното съдът посочва, че е правилна и квалификацията на нарушението като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като наведените от органа фактически обстоятелства сочат именно на въведено от възложителя ограничително условие, което поради обвързаността си с национална правна норма, се явява дискриминационно по национален признак.

В останалата си част, решението на АССЗ е правилно.

Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният пред него акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма с излагане на фактически и правни основания, и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В тази връзка, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение, като на основание чл. 222, ал. 2, изр. 2 АПК не следва да ги преповтаря.

Неоснователни са твърденията на касатора Тракийски университет за постановяване на съдебното решение в нарушение на материалния и процесуалния закон. Не се сочат конкретни доводи кои процесуални правила са нарушени по отношение на касатора, които с оглед съществеността си, представляват порок на решението, обуславящ неговата отмяна. При липсата на конкретно наведени доводи за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила, с оглед разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК, касационната инстанция не може да се произнесе по това бланкетно твърдение.

Решението на АССЗ е постановено в съответствие с материалния закон, като настоящата инстанция споделя изводите за допуснати от бенефициера нарушения на правилата за определяне на изпълнител при възлагане на обществената поръчка в изпълнение на проектното предложение, описани в т.1.3. и т.1.6. от раздел І на административния акт, от своя страна съставляващи нередности, за които е определена финансова корекция.

По отношение нарушението, установено в т.1.3. от раздел І на акта:

В одобрената от възложителя Техническа спецификация на поръчката е посочено, че Академичният информационен център, който е обект на предвидените строително-монтажни работи, представлява обособен подобект в комплекса на университета, с разгъната застроена площ (РЗП) по-малка от 5 000 кв.м. и капацитет до 200 места, което с оглед чл. 137, ал. 1, т. 4, б. б ЗУТ и чл. 8, ал. 2, т. 3 от Наредба 1 за номенклатурата на видовете строежи, го класифицира като строеж четвърта категория.

Видовете строежи, съгласно разпоредбата на чл. 137 ЗУТ са разделени на категории в зависимост от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при тяхната експлоатация. Видно е, че законодателят не отдава значение на начина на ползването им що се касае до категоризирането на строежите. Анализът на обособените от законодателя шест категории води до извода, че във всяка от тях се включват както строежи, предназначени за обществено ползване, така и такива, които не отговарят на това предназначение. Поради това и предназначението на сградата не е определящо за сложността на строежа, който представлява тя. Предназначението на сградите, като строежи, не е от значение и за техническите възможности на лицата, които ги изграждат, към които технически възможности законодателят поставя определени изисквания, предмет на регламентация в Закона за камарата на строителите (ЗКС) и ЗУТ. Съгласно чл. 14, ал. 1 ЗКС, вписването на строителите в Централния професионален регистър на строителя се извършва по категории строежи, като вписването в по-предна категория позволява извършването на всички видове строежи от последващите категории. Видно е, че предназначението на строежите не е същественият белег, удостоверяващ реалната възможност и правото да бъдат реализирани те от един или друг строител. Ето защо, доколкото строителството представлява производствена дейност, при която от първични и полуобработени материали или готови изделия, с помощта на работна сила и машини, се изграждат строителни обекти, поставеното от възложителя изискване по чл. 63, ал. 1 ,т. 1, б. а ЗОП се отнася към придобития от участниците производствен опит в тази сфера.

Граматическото тълкуване на посочената разпоредба сочи, че алтернативните определения идентични и сходни се отнасят към предмета и обема на изпълнените дейности, в каквато посока от участниците следва да бъде доказан опит. Тези определения, които безспорно представляват качествена характеристика, търсена от възложителя, не са свързани с обекта на обществената поръчка (изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение 1, съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1, б. а ЗОП), а с предмета на възлаганите дейности конкретно предвидени от възложителя СМР. Вярно е, че в случая възлаганите строително-ремонтни дейности се отнасят за строителен обект с предназначение за обществено ползване, както сочи и касаторът. Но както бе посочено по-горе, не предназначението на строителния обект, а същността т.е. вида на изпълняваните строително-ремонтни дейности, а с оглед възможността за доказване на съотносим опит и техният обем, са от съществено значение за доказването на качествата на търсения от възложителя изпълнител. Поради това и идентични или сходни на възлаганите от възложителя дейности ще бъдат онези, които според Техническата спецификация представляват, например, разбиване на съществуваща настилка на съществуваща кота и изпълнението й наново на друга кота; усилване на компрометирани стоманоманобетонови плочи; изпълнение на нови стоманобетонови елементи (стълбищни клетки, асансьорни клетки, стоманобетонови стени); мероприятия за усилване на конструкцията на строителния обект, поради констатирани дефекти възстановяване на носимопоносимостта на подовите плочи, посредством добавяне на външна армировка във вид на стоманени плочи (шини) и др. посочени в документацията за обществената поръчка. Не би могло да съществува спор, че изброените неизчерпателно по-горе дейности, биха могли да се изпълняват както по отношение на строеж с предназначение за обществено ползване, така и спрямо такъв, който няма такова предназначение (като жилищна сграда, например), при това когато различните строежи са от една и съща категория по смисъла на чл. 137 ЗУТ.

Ето защо, съответен както на закона, така и на житейската, а и производствената в областта на строителството логика, е изводът на органа, споделен и от съда, че предназначението на сградите и съоръженията не е определящ критерий за сложността на строежа, доколкото извършването на СМР от гл.т. на съответните технологични процеси и изисквания към тях, и влаганите материали е сходно за всички строежи в съответната категория, били те жилищни или нежилищни сгради. Като е свел изискването си за опит до изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради за обществено ползване, възложителят е въвел необосновано от предмета, сложността и обема на обществената поръчка условие, което ограничава конкуренцията, като е препятствал възможността за участие на лица, които имат опит в идентични или сходни СМР спрямо сгради с друго предназначение. В тази си част, изискването не е било необходимо за установяване възможността на участниците да изпълнят предмета на поръчката, поради което се явява в нарушение и на чл. 59, ал. 2 ЗОП, както е констатирано и от органа. Нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП безспорно е довело и до нарушение на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, за които важи казаното по-горе.

Поради изложеното, доводите на касатора по отношение така констатираното нарушение са неоснователни. Съдът е достигнал до обоснован и съответен на доказателствата извод за наличието на нарушение, осъществяващо състава на нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която с оглед конкретно установените от органа обстоятелства, е определена финансова корекция в размер на 5%, съгласно б. б, върху допустимите разходи по засегнатия договор.

По отношение на нарушението, установено в т.1.6. от раздел І на акта:

Съответен на доказателствата е изводът на съда, че в даденото с изх. 2272/19.05.2020 г. разяснение, възложителят не е отговорил изчерпателно на поставените въпроси под 3, в частта за профила на вътрешна алуминиева дограма и 6, каквито са и констатациите на органа.

В уводната част на Техническата спецификация на поръчката е посочено, че се предвижда изграждането на нови леки преградни стени съгласно новите разпределения, за да се осигури гъвкавост на пространствата, като стените са три типа щендерни, газобетонови с дебелина 25 и 20 см и тухлени около и в мокрите помещения. Предвидено е прозорците и външните витрини да са изработени от алуминиева дограма с прекъснат термомост и стъклопакет, с коефициент на топлопроводимост л = 1.50 W/mК (същото е посочено и в КСС). В част ОВК по отношение на топлотехническите изисквания към обекта е посочено, прозорците и вратите са алуминиева дограма с прекъснат термомост. В КСС по позиция 32 е посочена спецификация на Алуминиева дограма с термопанел с л = < 0.038 W / mK, т.е. посочен е коефициентът на топлопроводимост. Същевременно, в Техническата спецификация, в частта за оформяне на фасадата, е предвидено подпрозоречният парапет на к. 3.60 да е от термоизолационни панели. Посочено е, че настилките са съобразени с вида на помещението (неговите функции) и са както керамика (теракотни плочки или гранитогрес), така и саморазливни и винилни настилки. По позиция 52 в КСС е предвидена алуминиева витрина с плътен пълнеж, по позиция 34 и 62 алуминиева витрина остъклена, по позиция 34 и 63 алуминиева преграда остъклена, а по позиция 35 и 65 алуминиеви врати, без допълнителни спецификации. По отношение на настилките, в КСС са предвидени настилка с гранитогрес (позиция 55), первази с гранитогрес (позиция 56), настилка с теракотни плочи (позиция 57), первази с теракотни плочи (позиция 58), без допълнителни спецификации.

С оглед на така дадените данни, правилно съдът отхвърля възраженията на касатора първоначален жалбоподател, че всички технически спецификации на предвидените за влагане материали в т.ч. и дограми, са налични и извлечими от документацията на обществената поръчка. На първо място, ако това бе така, вероятно и с оглед предполагаемата подготвеност на икономическите оператори за изпълнение на подобен род дейности, нямаше да бъде зададен въпрос за профила на вътрешната алуминиева дограма. На следващо място, горепосочените данни не внасят пълна яснота по отношение на това, дали предвидената по позиция 32 от КСС алуминиева дограма се отнася именно до предвидените от възложителя вътрешни преградни стени, за които в уводната част е посочено, че ще бъдат изпълнени като щендерни, газобетонови и тухлени (налице са самостоятелни позиции в КСС 37, 5, 6, 8 и др.), нито дали биха могли да бъдат отнесени към предвидените в КСС алуминиеви врати и витрини (с плътен пълнеж). В дадените отделно спецификации на дограмите са посочени само вида, размерите и разгъването, без спецификации на търсените профили.

Същата неяснота е налице по отношение и на заложените плочки, формата и цветовата гама на които е предмет на въпрос 6 от разглежданото разяснение. В отговора на възложителя се съдържат данни единствено по отношение предвидената настилка с теракотени плочки, но не и тази от гранитогрес. Информация за спецификацията на настилките и первазите от гранитогрес не може да бъде извлечена от частите на одобрената от възложителя документация, в частност от чертежите с разпределенията, както твърди касаторът. Вярно е, че в съответните чертежи се съдържат таблици, в които е посочено в кои помещения какви материали за изработката на под, стени, тавани, се предвиждат. Но това посочване е най-общо: например, в проекта на Информационния блок е предвидено подовете в санитарните помещения да бъдат изпълнени с теракотени плочки, а стълбите да бъдат с подово покритие от гранитогрес. Но отново няма дадени конкретни спецификации на материалите. Несъстоятелен е аргументът, че изискванията за материалите и изпълнението са стандартни за помещения с обществено предназначение, тъй като тези стандарти биха могли да се отнасят, примерно, до пожарното натоварване, в която връзка възложителят е заложил изискване за клас А1 реакция на огън на керамичните плочки за оформление на външната фасада, но не и по отношение на формата и цветовата гама на строителните материали, които са субективно решение на конкретния възложител и информация в каквато посока се търси с разглеждания въпрос.

Както правилно сочи първоинстанционният съд, изискването за публикуване на разяснения е конкретно проявление на принципите на равнопоставеност, публичност и прозрачност, а следователно и на свободната конкуренция като предпоставки за нейното осъществяване. Именно поради тази значимост на задължението на възложителя законодателят го е дефинирал императивно, без възможност за преценка да бъде или да не бъде изпълнявано. Разпоредбата на чл. 180 ЗОП е частно проявление на тази на чл. 33 от с.з., относима към вида процедура публично състезание. Целта на разясненията е да бъде изяснена волята на възложителя, обективирана в решението, обявлението и документацията за обществената поръчка, когато има неяснота, неточност или др. съмнение при формулиране на условията й, без да се въвеждат промени в обявените условия, при спазване на заложените в чл. 2, ал. 1 от ЗОП принципи за публичност, прозрачност, пропорционалност, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Дадените от възложителя разяснения стават неразделна част от одобрената документация за обществената поръчка и доколкото поясняват нейните условия, същите се прилагат от помощния орган при преценката за съответствие на участниците с изискванията по отношение на личното им състояние, критериите за подбор и съответствие на предложенията им за изпълнение с предварително обявените условия. В случай, че предложението на участник не бъде съобразено с изискванията на възложителя, същият ще бъде отстранен от участие, а липсата на достатъчно информация препятства изготвянето на съответно на условията на поръчката такова. Непълнотата на дадените разяснения води до липса на необходимата информация, поради което правилно е прието, че може да окаже разубеждаващ ефект върху потенциалните участници.

С оглед на характера на нарушението, при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността - вредата - не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността.

Нарушението правилно е квалифицирано от органа като нередност по т. 9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съобразен е конкретният размер на процентния показател - 10%, предвиден за процесния вид нередност.

Настоящата инстанция не споделя извода на органа, възприет и от съда, че одобрената от възложителя методика за оценка на офертите е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и 3, б. б във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 изр. 2 ППЗОП.

Органът счита, че критериите за оценка, с оглед предмета на поръчката, не дават възможност за равно третиране на участниците, създават неяснота относно начина на подготовка на техническите предложения и дават възможност за субективна оценка на предложенията в зависимост от възприятията на чловете на помощния орган на възложителя за определени критерии.

Твърдяната от органа неяснота е свързана с ползвани от възложителя понятия като относими и адекватни, изрази като отчитащо спецификата или напълно съответства, като счита че дали дадени мерки са относими и/или адекватни е въпрос на субективна преценка на комисията, като членовете й можело да приложат субективно методиката за оценка, тъй като посочените критерии са неясни и в зависимост от интерпретацията им, в едни случаи би могло да се счете, че са налачни, а в други че липсват и съответно да не се присъдят точки за тях.

Така посочените понятия и изрази са изведени извън контекста, в който са употребени и са разглеждани като самостоятелни критерии за оценка, без това да е в съответствие със съдържанието на одобрената от възложителя методика за оценка. Посочените понятия са употребени от възложителя във връзка с незадължителната част от съдържанието на предложението по отношение концепцията за изпълнение на поръчката по отношение описанието на процедурите за контрол за качеството на строителството и по отношение на предложени от участника дейности, свързани с опазване на околната среда. На първо място, следва да се посочи, че сами по себе си това не представляват критерии за оценка, а качествени характеристики на онази част от съдържанието на предложението за изпълнение на даден участник, наличието на която е обвързана от възложителя с получаване на допълнителен брой точки незадължителната част. Възложителят е дал пояснение на тези понятия в забележка, като е посочил, че адекватно/относимо ще е онова предложение, което отчита спецификата на поръчката, както и такова, което напълно съответства на конкретния елемент от предмета на поръчката, за който се отнася. Адекватен означава равностоен, напълно съответстващ, а освен че относим може да се разглежда като негов синоним, то следва да се разбира и като свързан с конкретно положение, обстоятелства и др.такива. Във връзка с посоченото по-горе, адекватно/относимо ще се приема предложение, в което като незадължителна част от концепцията си за изпълнение на поръчката, участникът е описал предвидените от него процедури за контрол по отношение качеството на строителството, които са съответни на всеки един етап от предвидения от него технологичен процес, с оглед изпълнение на всички предвидени от възложителя СМР, както и такова, в което са предложени дейности, свързани с опазване на околната среда, конкретизирани за всеки един вид строително-ремонтна дейност и всеки един етап от изпълнението. Доколкото предложенията за технологичен процес, т.е. концепция за изпълнение на предвидените СМР може да се различава при отделните участници, то логично е и предвидените мониторингови действия да се различават (тези, чрез които ще се проследява качественото изпълнение), както и да се предвидят различни дейности по опазване на околната среда за всеки вид и етап от изпълнението на СМР. Не е налице твърдяната от органа, възприета и от съда, неяснота в методиката за оценка на офертата. Това е така, и тъй като при наличието на описание на такива процедури за контрол по отношение качеството на строителството, участникът ще получи допълнително 25 точки, само ако същите са адекватни/относими на предложената от него концепция за изпълнение в задължителната й част. Същото е относимо и по отношение на предложените от участника дейности по опазване на околната среда, както и предложените мерки за недопускане/предотвратяване настъпването на всеки от идентифицираните от възложителя рискове в изискуемата програма за управление на риска. И тук адекватни и относими ще са онези мерки, които отчитат спецификата на обществената поръчка, според посоченото в Техническата спецификация, както и предложената от самия участник концепция за изпълнение на поръчката.

Получаването на минималния брой точки по разглеждания показател ОП е обвързано с минимално изискуемото съдържание на предложението за изпълнение концепция за изпълнение на поръчката, в която най-общо се представя организацията за работа от съответния участник, и програма за управление на риска, в която следва да бъдат разгледани и оценени посочените от възложителя рискове, като се предвидят мерки за предотвратяване настъпването им, преодоляване и ограничаване на възможните негативни последици. Допълнителен брой точки е предвидено да се присъждат на предложения, които надграждат минимално изискуемото съдържание, като предвиждат мерки за контрол на качеството, съобразно предложената концепция за изпълнение, мерки за опазване на околната среда и по-голям брой мерки за предотвратяване, преодоляване и ограничаване на идентифицираните рискове. В тази връзка, не е налице твърдяното от органа нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, тъй като не се предвижда оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията по отношение на надграждащите елементи на предложението. На първо място, наличието на мерки за контрол на качеството е незадължително съдържание на предложението за изпълнение, т.е. наличието им ще донесе допълнителен брой точки при оценката на офертата. На следващо място, по-висок брой точки ще получи предложение, което предвижда повече на брой мерки за опазване на околната среда, както и предложение, което предвижда повече на брой мерки, свързани с управлението на риска. Липсата на предвидени дейности за опазване на околната среда ще доведе до получаване на минималния брой точки, тъй като предложението ще съответства на задължителното съдържание, но при наличието на до 5 броя такива предвидени дейности, то ще получи допълнително 5 точки, а ако дейностите са над 5 броя - 10 допълнителни точки над минималните 50 точки. Това е относимо и за мерките, свързани с управлението на риска. Наличието на предвидени такива като задължителен елемент на предложението ще донесе на участника минималния брой от 50 точки, но предвиждането на повече от 5 броя мерки за недопускане/предотвратяване настъпването на идентифицираните от възложителя рискове, и над 5 броя мерки за преодоляване и ограничаване на вредното им въздействие, ще донесе на предложението допълнително 15 точки. Пределно ясно е, че не се оценява допълнително по-детайлното описание нито на предвидени дейности по опазване на околната среда, нито по-детайлното описание на вече посочени от участника като задължително съдържание в програмата му за управление на риска мерки за предотвратяване, преодоляване и ограничаване на вредното въздействие на рисковете при изпълнението, посочени от възложителя. Ето защо е несъстоятелен аргументът на органа, че се оценява количеството на информацията, а не качеството на изпълнението, освен това не съответства на съдържанието на методиката твърдението, че колкото повече описание бъде дадено от участника и признато от комисията, толкова повече точки ще се присъдят на предложението. Така предвидените от възложителя подпоказатели за получаване на допълнителна оценка от предложенията е обвързано с качествени характеристики на предложението, като ясно е посочен начинът на оценяване по всеки показател преценка за адекватност/относимост на съответната част от предложението от страна на експертната комисия, количествена оценка на съдържанието с оглед броя мерки, при което ще се получат конкретен брой точки.

С оглед изложеното, не е налице визираното от органа нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б ЗОП, нито на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. Поради липсата на нарушена конкретна императивна норма, въвеждаща конкретно правило за поведение, не са засегнати и сочените от органа за нарушени принципи при възлагането на обществените поръчки по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. По отношение квалификацията на нарушението и по чл. 2, ал. 2 ЗОП, органът не сочи конкретни фактически обстоятелства, свързани с одобрената методика за оценка, въз основа на които да се направи извод, че възложителя необосновано е дал предимство или необосновано е ограничил участието на икономическите оператори, като въведените условия не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

С оглед потвърждаването на изводите на първоинстанционния съд за наличието на установените от органа нарушения по т.1.3. и 1.6. от раздел І на акта, квалифицирани като нередности по т. 11, б. б за първото и по т.9.3. за второто от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за които са определени съответно 5% и 10% процентен показател на финансовата корекция, при приложението на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ и чл. 7 от подзаконовия нормативен акт, правилен се явява изводът на съда за законосъобразност на решението на РУО на ОПРР, с което е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по засегнатия от нередността договор с Гарант строй ЕООД, което го е мотивирало да отхвърли жалбата на Тракийски университет гр. Стара Загора. Изводът на настоящата инстанция за неустановеност на нередността по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съставляваща нарушение на ЗОП изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка на офертите, за която е индивидуализирана финансова корекция в размер на 5%, както и потвърждаването на извода на органа за наличие на нарушение по т.1.4. от раздел І на акта, съставляващо нередност по т. 10, б. б от Приложение 1, за която е индивидуализирана финансова корекция в размер на 10%, не се отразява на този решаващ извод на съда.

По изложените съображения, решението на Административен съд Стара Загора, в обжалваната от Тракийски университет гр. Стара Загора част, като правилно следва да се остави в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК претенцията за разноски на касатора и ответник в настоящото производство РУО на ОПРР е основателна. Същите съставляват заплатена държавна такса за образуване на касационното производство в размер на 1 700 лв. и претендирано юрисконсултско възнаграждение в размер на по 540 (петстотин и четиридесет) лева за всяка от инстанциите, доколкото материалният интерес по делото надвишава 10 000 лв. В първоинстанционното производство вече са присъдени разноски в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издал оспорения индивидуален административен акт, освен това в тази част решението на АССЗ не се обжалва от РУО на ОПРР и същото е влязло в сила за него, поради което в частта за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за първата инстанция, претенцията е недопустима. С оглед уважаването на жалбата на РУО на ОПРР, както и качеството на ответник по касационната жалба на Тракийски университет, основателна се явява претенцията за присъждане на разноски, съставляващи заплатената държавна такса за образуване на касационното производство, и юрисконсултско възнаграждение. Съдът съобразява, че съгласно чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс, приложим в настоящото производство с оглед разпоредбата на чл. 144 АПК, размерът на присъденото възнаграждение за юрисконсултска защита не може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело, определен по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ. Съгласно последния, заплащането на правната помощ е съобразно вида и количеството на извършената дейност и се определя в наредба на Министерския съвет по предложение на НБПП. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ (обн. ДВ, бр. 5 от 2006 г., приета с ПМС 4 от 06.01.2006 г.), възнаграждението за една инстанция по административни дела е от 100 до 240 лв., а по административни дела с материален интерес възнаграждението е от 100 до 360 лв. Съдът е обвързан от така определените от законодателя граници на възнаграждението, независимо от претенцията на страната, поради което определя размер на дължимото възнаграждение за юрисконсултска защита от 360 (триста и шестдесет) лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и ал. 3, предл. 1 АПК Върховният административен съд