Решение № 15668 от 17.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9281/2020 г.

Решение № 15668 от 17.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9281/2020 г., V о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 121 и чл. 124 от Закона за държавния служител (ЗДСл). Образувано е по касационна жалба, подадена от Й. Лебанов, чрез пълномощника му адв. В. Пейчев, против решение № 402 от 8.07.2020 г., постановено по адм. дело № 11/2020 г. на Административен съд - Пазарджик, с което е отхвърлена жалбата му против заповед № 7937 от 31.12.2019 г. на директора на Агенция "Митници", с която на основание чл. 122, ал. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл) е възстановен на длъжност "митнически инспектор", длъжностно ниво 11, експертно ниво 7 в Митница Пловдив, Митническо бюро Пазарджик, с ранг IV младши, считано от 30.12.2019 г. и против заповед № 7941 от 31.12.2019 г. на директора на Агенция "Митници", с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл е прекратено служебното му правоотношение за цитираната длъжност, както и е осъден да заплати на Агенция "Митници" разноски за производството за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението поради необоснованост на изводите на съда и постановяването му в нарушение на съдопроизводствените правила и материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и отмяна на оспорените заповеди за възстановяване на длъжност и за прекратяване на служебното правоотношение, като незаконосъобразни, алтернативно за обявяването на заповедта за възстановяване на длъжност за нищожна. Подробни съображения са развити в касационната жалба и в писмена защита. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции в общ размер от 2090 лева, по представения списък по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Ответникът – директорът на Агенция "Митници", оспорва касационната жалба в писмен отговор, изготвен от процесуалния му представител юрисконсулт Д. Йорданова и в съдебно заседание по същество като моли същата като неоснователна да бъде отхвърлена. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационното производство. Прави възражение за прекомерност на претендирания от касатора адвокатски хонорар. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и счита, че съдебното решение е неправилно и следва да бъде отменено, съответно да бъде отменена като незаконосъобразна заповедта за прекратяване на служебното правоотношение. Върховният административен съд, състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С оспореното съдебно решение е отхвърлена жалбата на настоящия касатор против заповед № 7937 от 31.12.2019 г. на директора на Агенция "Митници", с която на основание чл. 122, ал. 1 от ЗДСл е възстановен на заеманата от нето преди уволнението длъжност "митнически инспектор", длъжностно ниво - 11, експертно ниво - 7 в Митница Пловдив, Митническо бюро Пазарджик с ранг IV младши, считано от 30.12.2019 г. и против заповед № 7941 от 31.12.2019 г. на директора на Агенция "Митници", с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл е прекратено служебното му правоотношение за цитираната длъжност, поради съкращението й, считано от 31.12.2019 г. Първоинстанционният съд е събрал релевантните за спора доказателства, които е обсъдил и е установил вярно и точно фактите по спора, но е извел необосновани и несъобразени с материалния закон правни изводи. От фактическа страна е приел за установено, че със заповед № 4407 от 20.08.2018 г. на директора на Агенция "Митници" на Лебанов е наложено дисциплинарно наказание "уволнение". Цитираната заповед е отменена с решение № 67 от 18.02.2019 г., постановено по адм. дело № 903/2019 г. на Административен съд - Пазарджик, оставено в сила с решение № 17537 от 19.12.2019 г. постановено по адм. дело № 4331/2019 г. на Върховния административен съд (ВАС). Касаторът е подал заявление с вх. № 32-75228 от 30.12.2019 г. до директора на Агенция "Митници", с което заявил, че се явява в сградата на Агенцията, като иска да бъде възстановен на заеманата преди уволнението длъжност - "митнически инспектор" в Митническо бюро - Пазарджик, което е запазено в новата структура на Агенция "митници", съответно в Териториална дирекция "Тракийска". За явяването на служителя е съставен протокол от 30.12.2019 г., с който същото е удостоверено. Безспорно е установено, че е издадена заповед № 7937 от 31.12.2019 г. от и. ф. директор на Агенция "Митници", изпълняващ функциите на основание заповед № 3 АМ-1909-374869 от 27.12.2019 г. на изпълнителния директор, с която Лебанов е възстановен на длъжност "митнически инспектор" длъжностно ниво 11, експертно ниво 7 в Митница Пловдив, Митническо бюро Пазарджик с ранг IV младши, считано от 30.12.2019 г. На 31.12.2019 г. е издадена заповед № 7941 на директора на Агенция "Митници", с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл е прекратено служебното му правоотношение за цитираната длъжност, поради съкращението й, считано от същата дата - 31.12.2019 г. Съдът подробно е проследил измененията в структурата на Агенция "Митници", определени със заповед № 3 АМ-1109/32-227596 от 06.08.2018 г. на директора на Агенция "Митници", длъжностно разписание от 7.08.2018 г., длъжностно разписание на Териториална дирекция "Тракийска" от 3.12.2018 г., поименно разписание към същата дата, последващото изменение със заповед № 3 МФ-1318 от 27.12.2018 г. на министъра на финансите, заповед № 3 АМ -17/32-3175 от 4.01.2019 г. на директора на Агенция "Митници", длъжностно разписание от 7.01.2019 г. на Териториална дирекция "Тракийска", заповед № 3 АМ -1389/32-252361 от 30.08.2019 г. на директора на Агенция "Митници" и съответните й длъжностни разписания от 14.10.2019 г. Приел, че видно от същите, към момента на отмяната на заповедта за уволнение на служителя, длъжността която е заемал междувременно е съкратена. Съдът е извършил и сравнение между длъжностната характеристика за длъжността "митнически инспектор" в Митница Пловдив, Митническо бюро - Пазарджик и тази за длъжността "инспектор" в Териториална дирекция "Тракийска", Териториално управление, отдел "Митническа дейност", длъжностно ниво 11, експертно ниво 7, минимален ранг за заемане V младши. Приел, че двете длъжности показват съдържателно различие в системата от функции, задължения и изисквания. При тези фактически данни, съдът е приел от правна страна, че жалбата е неоснователна, тъй като обжалваните заповеди - за възстановяване на предходно заеманата длъжност и за прекратяване на служебното правоотношение са издадени от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазени административнопроизводствени правила и материалноправни предпоставки. По отношение спазването на материалния закон, съдът е посочил, че заповедта за възстановяване е законосъобразна. Посочил е, че съгласно чл. 122, ал. 1 от ЗДСл, при отмяна на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение, държавният служител се възстановяван на предишната длъжност, ако се яви в двуседмичен срок от влизането в сила на административния или съдебния акт за отмяна на заповедта за прекратяване на правоотношението. В случая условието е осъществено и тъй като съдебният акт, с който се отменя уволнението има ретроактивно действие, се възстановява служебното правоотношение, такова каквото е било към момента на издаване на незаконосъобразната заповед. Не се възстановява обаче щатната длъжност, заемана от служителя, ако същата е била съкратена, съответно възстановеното правоотношение следва да бъде уредено съобразно статута на администрацията, към момента. Ако администрацията съществува и щатната длъжност не е заета, възстановеният служител просто следва да се яви в срока по чл. 122, ал. 1 от ЗДСл и да продължи да изпълнява служебните си функции. Ако длъжността междувременно е заета от друго лице, то органът по назначаването следва да прекрати правоотношението на същото, съгласно чл. 107, ал. 1, т. 6 от ЗДСл и да възстанови неправилно уволнения служител. Ако обаче администрацията е закрита, длъжността е съкратена, придобито е право на пенсия за осигурителен стаж и възраст от неправилно уволнения служител, тези факти като проявени към момента на отмяната на незаконосъобразната заповед за уволнение следва да бъдат взети предвид от работодателя и ще породят за него право да прекрати възстановеното служебно правоотношение. Независимо, че фактите са настъпили преди отмяната на уволнението, то както и други подобни - например влизане в сила на присъда, с която се лишава лицето от право да упражнява професията или да заема длъжността, ако е установен конфликт на интереси, или е установена обективна невъзможност да изпълнява служебните си задължения, следва да бъдат отчетени и служебното правоотношение да бъде прекратено на съответното законово основание. Съдът е приел, че в случая са налице основанията по чл. 122, ал. 1 от ЗДСл и заповедта за възстановяване на правоотношението е валидна и съответна на материалния закон. По отношение заповедта за съкращение, съдът е приел, че също е законосъобразна, тъй като е установена промяна в структурата на администрацията, както и е установено съкращение на заемната длъжност, като нормативно определена позиция, както и като система от функции и задължения, тъй като от съпоставката на длъжностните характеристики на заеманата длъжност преди уволнението и създадената длъжност "инспектор" в териториална дирекция "Тракийска" е налице съществено различие в системата от функции, задължения и изисквания, както и са променени изискванията за образование за заемане на длъжността. Налице е действително съкращаване, като заповедта не страда от пороци. По тези съображения, съдът е постановил оспорения понастоящем резултат. Така постановеното решение е неправилно. На първо място, неправилно съдът приема, че са налице предпоставките на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, макар принципно правилни да са разсъжденията му кога е налице реално съкращаване на длъжността. Съгласно чл. 122, ал. 1 от ЗДСл при отмяна на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение от органа по назначаването или от съда, държавният служител се възстановява на предишната длъжност, ако се яви в съответната администрация в двуседмичен срок от влизането в сила на административния акт или на съдебното решение, с което заповедта е отменена. В случая жалбоподателят е спазил тези условия и е следвало да бъде възстановен на заеманата длъжност. Издадената заповед обаче за възстановяването му на заеманата преди незаконното уволнение длъжност, която към този момент не съществува в посочената дирекция по предходната структура на Агенция "Митници" е формално, именно защото длъжността не съществува. Издадена заповед не изпълнява изискванията на чл. 122, ал. 1 от ЗДСл. Изводът, че възстановяването е формално се потвърждава и от обстоятелството, че в деня, следващ издаването на заповедта за възстановяване е издадена и заповедта за прекратяване на служебното правоотношение поради съкращаване на длъжността. Правен нонсенс е съкращаване на длъжност, която не съществува в последно утвърденото и действащо длъжностно разписание от 7.01.2019 г. Нещо повече, длъжностното разписание на Дирекция "Тракийска", в сила от 7.01.2019 г. не съдържа позиция "инспектор" в Териториална дирекция за Митническо бюро Пазарджик. В длъжностното разписание не съществува и позиция "митнически инспектор". Новосъздадената длъжност е "инспектор в териториална дирекция" на Агенция "Митници", поради което да се твърди, че е извършено възстановяване на длъжност, която не съществува е правно неиздържано. Налице е превратно упражняване на власт, жалбоподателят не е възстановен, което означава и неизпълнение на влязлото в сила съдебно решение. Извършените структурни и персонални промени в администрацията в периода от време от датата на издаване на отменената заповед за уволнение до датата на влизане в сила на съдебното решение за отмяната му, не следва да бъдат преценявани като обективна пречка пред органа по назначаването да изпълни влязлото в сила съдебно решение. В този смисъл, съпоставката на длъжностните разписания и изводите на съда относно наличието на предпоставките по чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл., които по принцип са верни, в случая не могат да бъдат споделени. Същите не отчитат, че в този период е налице висящ съдебен спор относно законността на заповедта за дисциплинарно уволнение и след влизане в сила на съдебното решение, с което същото е отменено като незаконосъобразно, органът по назначаването е бил длъжен да осигури на възстановения служител възможност да изпълнява служебните си функции. Следвало е да бъде създадена длъжността, за да се изпълни съдебното решение. Това задължение на органа по назначаване не е изпълнено, като служебното правоотношение е прекратено повторно, въпреки че не е валидно извършено възстановяването и заемане на предходно съществуващата длъжност. Посоченото съставлява нарушение на чл. 122, ал. 1 от ЗДСл, съгласно който служебното правоотношение е следвало да бъде възстановено във вида, в който е съществувало преди отмяната заповедта за уволнение. Заповедта за възстановяване е валидна, противно на твърденията, които са релевирани както в първоначалната жалба, така и в касационната жалба за нейната нищожност, но е незаконосъобразна. Същата е издадена от компетентен орган, не е лишена изначално от основание, има предмет, формално е позована на влязлото в сила съдебно решение, поради което не е нищожна, но доколкото не са изпълнени изискванията на чл. 122, ал. 1 от ЗДСл е незаконосъобразна и неправилно съдът е отхвърлил жалбата против нея. В противоречие със закона са и изводите на съда за законосъобразност на заповедта за съкращение. Не са изпълнени предпоставките за прекратяване на служебното правоотношение по чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл. Съдът е разсъждавал относно необходимостта след възстановяването на държавния служител, органът по назначаване да вземе предвид юридическите факти, настъпили в периода след уволнението до неговата отмяна. Това е принципно вярно, но само ако възстановяването е законосъобразно извършено, докато в случая това не е така. Следва да се добави и че последното длъжностно разписание, обсъждано от първата инстанция, е в сила от 7.01.2019 г. и не е ново длъжностно разписание спрямо възстановяването на жалбоподателя на заеманата преди уволнението длъжност. Същото не обосновава фактическо основание за издаване на заповед по чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, тъй като утвърждаването на новата структура и щатна численост на администрацията е извършено преди възстановяването на длъжността. Към момента на издаване на оспорената заповед не е установено да са извършени длъжностни промени. Същите следва да са настъпили след възстановяването (ако същото беше действително), в който случай биха могли да послужат за основание за прекратяване на правоотношението при съкращаване на съответната длъжност като нормативна позиция и система от функции, задачи и задължения, т. е. материалноправното основание на чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл следва да съществува към момента на издаване на административния акт. За съкращаване на длъжност би могло да се говори, ако в конкретния случай след възстановяването на жалбоподателя на длъжността, която е заемал, са настъпили промени в длъжностното разписание, в резултат на които длъжността е престанала да съществува като нормативно определена позиция и като система от функции, задължения и отговорности, респективно е намален броя на лицата, които упражняват тези функции. Безпротиворечиво в практиката на ВАС се приема, че утвърдените промени в длъжностното разписание на администрацията на органа по назначаване, преди влизане в сила на решението за отмяна на незаконосъобразна заповед за уволнение, са ирелевантни към задължението му да изпълни задълженията си по чл. 122, ал. 1 ЗДСл във връзка със съответното влязло в сила съдебно решение. В случая измененията на длъжностното разписание в Териториална дирекция "Тракийска" са извършени преди възстановяването на касатора. Извършените структурни промени в администрацията в периода от време от датата на издаване на отменената заповед за прекратяване на служебното правоотношение на държавен служител до датата на влизане в сила на съдебното решение за нейната отмяна не могат да бъдат пречка за възстановяване на държавния служител и уволнението му поради съкращаване на длъжността. Органът по назначаването не може да се позовава на предходни длъжностни разписания, утвърдени по време, когато държавният служител не е на работа. По посочените по-горе доводи, изводите на първоинстанционния съд са необосновани и са в противоречие със събраните доказателства и приложимия материален закон, като неправилно е прието, че оспорените заповеди са законосъобразни. Предвид изложеното обжалваното решение се явява неправилно, поради неправилно приложение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде отменено, а оспорените заповеди като незаконосъобразни следва да бъдат отменени като издадени в противоречие с материалния закон и целта на закона. С оглед изхода на делото е основателна претенцията за присъждане на разноски в полза на касатора, своевременно заявена, за двете съдебни инстанции. Същите възлизат на 70 лева заплатена държавна такса за настоящото касационно производство и 1000 лева, действително внесена сума за адвокатски хонорар за касационната инстанция, както и заплатените от касатора 20 лева държавна такса за първоинстанционното производство и 1000 лева за адвокатски хонорар за процесуално представителство пред първата инстанция. Неоснователно е направеното възражение за прекомерност на заплатения адвокатски хонорар, с оглед фактическата и правна сложност на делото. Заплащането на сумите е доказано с представените вносни бележки за внесени държавни такси от 20.07.2020 г. и от 6.01.2020 г., както и с представите договори за правна защита и съдействие, установяващи действително заплащане на сумите, съответно от 20.07.2020 г. и от 3.01.2020 г. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение,