Решение № 1547 от 9.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11743/2023 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ) 2014 - 2020 г. и директор на Дирекция "Добро управление" при Министерски съвет (МС), чрез процесуален представител държавен експерт в отдел "Мониторинг и верификация" И. Костовски, срещу Решение 255/03.11.2023 г., постановено по адм. дело 449/2023 г. по описа на Административен съд (АС) Велико Търново, с което е отменено негово Решение ФК-2023-342/07.07.2023 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ), по засегнатия от нарушението договор за възлагане на обществена поръчка от 23.12.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по обособена позиция (ОП) 2 участник Сдружение "Гражданска инициатива за обществено развитие и интеграция". Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1-во и 3-то АПК. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за законосъобразност на атакувания пред първоинстанционния съд индивидуален административен акт. Аргументира становище, че противно на изложените в обжалваното съдебно решение съображения, по делото са безспорно установени елементите от фактическия състав на соченото в оспореното волеизявление нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ, както и тези на нередността по т. 9.1., б. "а" от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Поддържа, че бенефициерът, при провеждане на избор на изпълнител по реда на чл. 50 чл. 53 ЗУСЕФСУ, е допуснал нарушение, изразяващо се в незалагане на изискване за регистрация по реда на чл. 61, ал. 2 от Закона за туризма (ЗТ) по отношение на участниците, които ще бъдат ангажирани с възлаганата дейност, а в резултат на този пропуск е избран неправоспособен изпълнител. Твърди, че в предмета на обществената поръчка са включени два вида туристически услуги основни (настаняване, хранене и транспорт), и допълнителни (организиране на семинар), което води до извод, че са предложени "туристически пакети" по смисъла на §1, т. 67 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗТ. В тази връзка доколкото организирането на туристически пакет съставлява "туроператорска дейност" по смисъла на §1, т. 59 ДР на ЗТ, за извършването й е необходима регистрация по чл. 61, ал. 2 ЗТ, каквото изискване е следвало да бъде поставено от възложителя в случая. Противопоставя се на тезата на оспорващия в първоинстанционното производство, възприета и от съда, че туристическите услуги не са основни дейности по проекта. Твърди, че самото наличие на дейности, които се категоризират като "туристически пакет", обвързва възложителя да постави изискване за съответната регистрация. По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата против атакувания индивидуален административен акт. Моли за присъждане на сторените в двете съдебни инстанции разноски, вкл. за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Сдружение "МЕЖДУНАРОДЕН ЦЕНТЪР ЗА РАЗВИТИЕ", с [ЕИК], със седалище в община Велико Търново, с. Вонеща вода, ул. "Трета" 4, в писмен отговор, подаден чрез процесуален представител адв. Г. Минков от Адвокатска колегия (АК) Габрово, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт по жалба на Сдружение "МЕЖДУНАРОДЕН ЦЕНТЪР ЗА РАЗВИТИЕ" е отменено Решение ФК-2023-342/07.07.2023 г. на РУО на ОПДУ 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕФСУ, по засегнатия от нарушението договор за възлагане на обществена поръчка от 23.12.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП 2 участник Сдружение "Гражданска инициатива за обществено развитие и интеграция". За да постанови този правен резултат, съдът е установил от фактическа страна, че Сдружение "МЕЖДУНАРОДЕН ЦЕНТЪР ЗА РАЗВИТИЕ" е бенефициер по сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) BG05 SFOP001-2.025-0068-C01/10.08.2022 г. за изпълнение на проект BG05 SFOP001-2.025-0068 с наименование "Здравей, здраве! (застъпническа кампания за оптимизация на Националната програма за подобряване на майчиното и детско здраве 2021 - 2030)". В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по проекта Сдружение "МЕЖДУНАРОДЕН ЦЕНТЪР ЗА РАЗВИТИЕ" е провело процедура за определяне на изпълнител с публична покана при условията на чл. 50 - чл. 53 ЗУСЕФСУ и Постановление 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, обн., ДВ, бр. 52 от 8.07.2016 г., в сила от 8.07.2016 г. (ПМС 160/2016 г./Постановлението) с предмет "Логистика на дейности по проект на тема "Здравей, здраве! (застъпническа кампания за оптимизация на Националната програма за подобряване на майчиното и детско здраве 2021 - 2030)", с 2 обособени позиции, като ОП 2 "Организиране на събития" е с две поддейности, както следва: "Организиране и провеждане на тридневен семинар за 12 участници" и "Организиране и провеждане на кръгла маса", и прогнозна стойност 7 600,00 лева без ДДС. В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител по ОП 2 участник - Сдружение "Гражданска инициатива за обществено развитие и интеграция", е сключен договор от 23.12.2022 г. Процедурата е била предмет на последващ административен контрол, при който е констатирано, че по ОП 2 се предвижда организиране и провеждане на тридневен семинар за 12 участника, който включва хотелско настаняване, изхранване /вкл. кафе паузи/, транспорт, осигуряване на материали, зала и оборудване, и лектори. Според проверяващите настаняването, изхранването (кетърингът) и транспортът са основни туристически услуги по смисъла на §1, т. 69 ДР на ЗТ, а организирането на семинари е допълнителна туристическа услуга по смисъла на §1, т. 70 с.з., поради което предметът на възлагане съставлява "туристически пакет" (Сравн.: §1, т. 67 ДР на ЗТ), а оттам и "туроператорска дейност" и по аргумент от чл. 61, ал. 2 ЗТ трябва да бъде извършвана от лице, което притежава съответната регистрация за това. Липсата на поставено подобно изискване е възприето като нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ, респ. като нередност по т. 9.1., б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, за което е предложено определянето на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО на ОПДУ 2014 - 2020 г. е издал оспорения административен акт, с който, възприемайки изцяло изводите, обективирани в изпратеното до бенефициера уведомление и поради извод за наличие на вмененото нарушение, е определил финансова корекция за констатираната нередност в размер на 25% от допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка от 23.12.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП 2 участник Сдружение "Гражданска инициатива за обществено развитие и интеграция". Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона писмена форма, с посочване на релевантните фактически и правни основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на цитираното в акта нормативно предписание, като го е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 9.1., б. "а" от Приложение 1 към Наредбата. Приел е, че действително, видно от утвърдената техническа спецификация, участникът, избран за изпълнител, за едната дейност от обхвата на ОП 2 е длъжен да осигури конферентна зала, оборудване, 2 бр. кафе-паузи, един обяд, логистика на събитие и подходяща визия на залата с мерките за публичност и информираност за проекта, а по отношение на другата дейност е следвало да предложи единично хотелско настаняване за две нощувки, изхранване /три обяда и три вечери/, 6 броя кафе-паузи, информационни, канцеларски и работни материали, да осигури зала за провеждане на мероприятието, оборудване, транспорт за участниците до мястото на провеждане на семинара, подходяща визия на залата с мерките за публичност и информираност за проекта, материали и двама лектори. От Приложение 1 към офертата на избрания за изпълнител по ОП 2 участник обаче става ясно, че услугите по настаняване и изхранване ще се предоставят от трети лица Хотел "Жеравна" в гр. Банкя или Хотел "Елбрус" в гр. Велинград, което означава, че изпълнителят няма да предоставя "туристически пакети", за които се изисква регистрация по ЗТ, лично. Според съда РУО не е доказал твърденията си, защото нито е посочил в кое от посочените места за настаняване са проведени обученията, нито е доказал ползвателите на услугата да са "туристи" по смисъла на ЗТ. Наред с изложените аргументи, решаващият състав е формулирал заключение, че възложителят не е следвало да изисква сочената регистрация, т.к. услугите по процедурата не се извършват по занятие и нямат за цел печалба. В тази връзка и доколкото основно място във възлаганата дейност има провеждането на образователни семинари и дискусии, въвеждането на условие за регистрация по чл. 61, ал. 2 ЗТ би ограничило необосновано участието на възможно най-широк кръг икономически оператори, което би било в явно противоречие с императива на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ. Макар без рефлексия върху крайния извод по делото, съдът е посочил, че и размерът на финансовата корекция е определен незаконосъобразно, доколкото процентният показател е приложен не върху тези разходи, които са засегнати от нарушението, а върху целия договор. По тези съображения съдът е стигнал до извод за неустановеност на сочените в акта нарушения на ЗОП, респ. липса на елементите на нередността по т. 9.1., б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, и е отменил оспореното решение, издадено от РУО на ОПДУ 2014 - 2020 г., за определяне на финансова корекция в тежест на Сдружение "МЕЖДУНАРОДЕН ЦЕНТЪР ЗА РАЗВИТИЕ". Решението е валидно, допустимо и правилно. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт и спазването на законоустановената форма, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът, предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези, е по приложението на материалния закон от решаващия състав на първостепенния съд, в контекста на упражненото от административния орган властническо правомощие. Преди всичко и за прецизност касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че на 01.07.2022 г. в Държавен вестник (ДВ), бр. 51 от същата дата, е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИДЗУСЕСИФ). Съгласно § 73 от същия, законът влиза в сила от деня на обнародването му в ДВ. С § 1 ЗИДЗУСЕСИФ се изменя наименованието на закона на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Доколкото обаче съответствието на индивидуалните административни актове, какъвто е и процесното решение на РУО на ОПДУ 2014 - 2020 г., с материалния закон се преценява към момента на издаването им (Арг.: чл. 142, ал. 1 АПК), приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ, бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г. По аргумент от чл. 49, ал. 1 ЗУСЕФСУ бенефициерите на безвъзмездна финансова помощ (БФП) могат да възлагат на изпълнители външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект, когато това е предвидено в последния. Съгласно предписанието на ал. 2 с.з. за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в: 1) ЗОП когато бенефициерът е възложител по смисъла на същия закон; 2) глава Четвърта "Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ" от ЗУСЕФСУ - когато бенефициерът не е възложител по смисъла на ЗОП. Във втората хипотеза, в която попада и настоящият случай, възложителят провежда процедура за избор с публична покана (Сравн.: чл. 50 ЗУСЕФСУ), която трябва да съдържа най-малко следната информация: данни за бенефициера (чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ), обект и описание на предмета на процедурата, както и изискванията за изпълнение на строителството, услугата и/или доставката на стоки (чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ), изисквания към офертите и критерии за тяхното оценяване (чл. 51, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ) и място и краен срок за подаване на офертите, като крайният срок не може да бъде по-кратък от 7 дни от публикуването на поканата (чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ). За да бъде нарушена разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ, каквато е тезата на административния орган, очевидно е необходимо да е налице липсваща информация досежно някой от законоустановените реквизити на публичната покана. Буквалният прочит на цитираната правна норма показва, че тя не залага специфични условия към изискванията, които възложителят може да поставя с оглед избора на най-подходящ изпълнител. Тя не определя допустимите предели на извършвания подбор, а представлява позитивно правило за поведение, което указва задължителното съдържание на поканата и нищо повече. Ето защо и не може да бъде нарушена чрез залагането или не на каквото и да било изискване, каквото, видно от обстоятелствената част на атакуваното волеизявление, е единственото твърдение на РУО на ОБДУ 2014 - 2020 г. Ако липсваха изначално изисквания към изпълнението, то тогава би могло да има нарушение в нормираната от чл. 51, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ пълнота на информацията. Но при наличието на такива, за което страните не спорят, непоставянето на конкретно допълнително условие е обстоятелство, което не може да доведе до несъответствие на поканата с разглежданото правило. Действително, законът предоставя на възложителя оперативна самостоятелност при определянето на изискванията, ограничавайки го до спазването на принципите, имплементирани в чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Доколкото обаче границите на тази свобода могат да бъдат нарушени единствено с активно поведение на възложителя, т.к. противното би било правен алогизъм, и при липса на изложени в акта твърдения за нарушение на тези принципи, поведението на възложителя не може да бъде окачествено като противоправно и в този аспект. Освен да изложи фактите и обстоятелствата, които счита, че обосновават разпоредителната му власт, административният орган, за да отговори на законовото изискване за мотивираност (Сравн.: чл. 59, ал. 1 и ал. 2 АПК), е длъжен да даде съответната, относима, правна квалификация. Липсата на корелация между фактите и избраната правна норма, каквато по изложените по-горе съображения е налице и в настоящия правен спор, прави волеизявлението незаконосъобразно на самостоятелно основание. Горното прави безпредметно обсъждането на третия елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) 1303/2013), а именно вредата. Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното се явява и обосновано. Предвид изложеното, като е отменил оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 3, вр. чл. 228 АПК администрацията на Министерския съвет следва да бъде осъдена да заплати на Сдружение "МЕЖДУНАРОДЕН ЦЕНТЪР ЗА РАЗВИТИЕ", с [ЕИК], със седалище в община Велико Търново, с. Вонеща вода, ул. "Трета" 4, разноски в размер на 1000 (хиляда) лева, представляващи адвокатско възнаграждение за касационното производство. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение