Решение № 13169 от 17.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10190/2011 г.

Решение № 13169 от 17.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10190/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от "МЕЛИ" ЕООД, гр. Русе, представлявано от управителя Н. Е. Н. срещу решение № 930 от 14.07.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 660/2011 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № РД 01/1630 от 25.05.2011 г. на кмета на община Русе за обявяване на класирането и избор на изпълнител на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Почистване на замърсени с отпадъци терени общинска собственост, намиращи се на територията на община Русе", открита с решение № РД 01/883 от 15.03.2011 г. на възложителя. Жалбоподателят счита, че решението е неправилно като постановено при неточно приложение на материалния закон и по подробно развити съображения моли да бъде отменено. Допълнително за откритото съдебно заседание пред ВАС е постъпило и писмено Становище. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) и Кмета на Община Русе не вземат отношение по жалбата. Заинтересованите страни - "Стройсвет" ООД, гр. Русе и "Берус" ООД, гр. Русе също не изразяват становища. С оглед датата на пощенското клеймо - 1.08.11 г., входираната в КЗК на 3.08.2011 г. жалба на "МЕЛИ" ЕООД, гр. Русе се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението по факса на 19.07.2011 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е образувано по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против цитираното решение на възложителя, с което същият е класирал участниците и е определил изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с посочения предмет, като на първо място е класирана заинтересованата страна "Стройсвет" ООД, гр. Русе. В жалбата пред КЗК е оспорена процедурата като опорочена предвид следните съображения: жалбоподателят твърди, че в Протокол № 2 от работата на комисията е посочено, че освен заседание на 12.05.2011 г., е проведено още едно заседание на 18.05.2011 г. В протокол № 2 е материализирано изявление за заседание на 18.05.2011 г., след което са поставени подписите на членовете на комисията, а подписи под описание на действията от заседанието на 12.05.2011 г. не са поставени, поради което следва да се приеме, че един етап от процедурата не е проведен. Счита се, че с това нарушение се опорочава цялата процедура по провеждане на обществената поръчка, тъй като липсва оценка по единия от показателите, а това означава, че липсва и окончателна оценка на офертите. Протокол № 2 отразява действията на комисията, които не са публични, поради което надлежно съставеният протокол е единственото доказателство за приемане на решение за оценка по показател "качества на техническото предложение" и същият има удостоверителна и доказателствена сила. Жалбоподателят счита, че липсата на протокол за тази оценка налага извода, че комисията не е дала валидни оценки по един от двата показателя за оценка. Също така се развиват доводи, че участникът "Берус" ООД неправилно е допуснат до участие, тъй като е налице обвързаност между оператора на сметището и дружеството, което депозира отпадъци на сметището. Участникът "Берус" ООД е съдружник в ДЗЗД "ОРД", което гражданско дружество е оператор на сметището, на което ще се превозва събраният отпадък. Предвид това обстоятелство жалбоподателят счита, че участникът, спечелил поръчката, ще заплаща такси на оператора на сметището, с когото са свързани лица. Счита също, че този участник е следвало да бъде отстранен от участие, тъй като е нарушен чл. 47, ал. 5 от ЗОП във връзка с § 1, т. 1 от ЗПРКИ. В жалбата още се навеждат и доводи, че комисията необосновано е приела ценовата оферта на участника "Стройсвет" ООД, а този участник е следвало да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Същият е представил оферта, която не отговаря на предварително поставените изисквания от възложителя, тъй като цените, посочени от "Стройсвет" ООД са по-ниски от нормативно определените такси, които се дължат. От описаните предлагани цени на участника "Стройсвет" ООД е видно, че за извозване на битови отпадъци той посочва цени под нормативно определените задължителни такси, които следва да заплати и които следва да са част от цената, съгласно изискванията на възложителя. Жалбоподателят счита, че при определяне на цената този участник не е спазил посочените от възложителя изисквания, поради което следва да бъде отстранен от участие на основание чл. 69 от ЗОП. На последно място се твърди, че е обявена методика, която съдържа необективни показатели относно представяне на стратегия и анализи, без да има точно и конкретно посочване на начина на оценяване. От приложените писмени доказателства, КЗК е установила фактите по спора, по които не се спори и понастоящем. Процесната обществена поръчка е открита с решение № РД 01/883 от 15.03.2011 г. на Кмета на Община Русе. В раздел III. 2.1) "Лично състояние на икономическите оператори, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри" е предвидено, че не могат да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка участници, при които лицата по чл. 47, ал. 4 от ЗОП са свързани лица по смисъла на § 1, т. 1 от допълнителната разпоредба на Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация; "свързани лица" по смисъла на § 1, т. 1 от допълнителната разпоредба на ЗПРКИ са съпрузите или лицата, които се намират във фактическо съжителство, роднини по права линия, по съребрена линия - до четвърта степен включително и роднините по сватовство - до втора степен включително, както и физически и юридически лица, с които лицето, заемащо публична длъжност, се намира в икономически или политически зависимости, които пораждат основателни съмнения в неговата безпристрастност и обективност. Същото условие е предвидено и в т. 4.1 от раздел I. "Условия за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка" от Указанията за участие. В раздел IV. 2.1) "Критерии за възлагане", като критерий за оценка е предвиден "икономически най-изгодна оферта", с посочени следните показатели: - ПК1i е показател, отразяващ тежестта на общата цена на съответната оферта с тежест 70; - ПК2i е показател, отразяващ тежестта на качеството на техническата част от офертата с тежест 30. Съгласно методиката за оценка на офертите, комплексната оценка КО на всяко предложение се получава по формулата Коi = ПК1i + ПК2i, където: ПК1i = (Аmin/Аi)х 70, където Аi представлява общата оценка в лева на съответната оферта, а Аmin е най-ниската предложена обща цена в лева от всички оферти, допуснати до комплексна оценка. В т. 9 от раздел VIII. "Разглеждане, оценка и класиране на офертите" от Указанията за участие е предвидено, че комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, за когото са налице обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и ал. 5 и посочените в обявлението обстоятелства по чл. 47, ал. 2 от ЗОП. В т. 4 от "Технически спецификации и квалификационни изисквания за изпълнение на поръчката" е записано, че начинът на образуване на предлаганата цена за почистване на замърсени с отпадъци терени включва цена за товарене на отпадъци; цена на извозване на битови отпадъци до 20 км; цена за извозване на строителни отпадъци до 20 км; цена за извозване на битови отпадъци над 20 км; цена за извозване на строителни отпадъци над 20 км; цена за разриване с булдозер; цена за ръчно престъргване и товарене и цена за оборка. Предвидено е, че при формирането на всяка една от предлаганите цени трябва да се включат всички операции, начисления и други разходи, необходими за извършване на съответния вид работа. Предложените цени са окончателни и без ДДС. Изготвянето и прилагането на единични анализни цени към ценовото предложение е по избор на участника. В цената на услугата следва да се калкулират и разходите за депониране на отпадъци на територията на Регионално депо - Русе, отчисленията по чл. 71а от ЗУО за закриване и рекултивация на депа за отпадъци и следексплоатационни грижи за площадката, отчисленията по чл. 71е от ЗУО за изграждане на инфраструктура за третиране на отпадъци, като целта е да се намали количеството на депонираните отпадъци и да се насърчи рециклирането и оползотворяването на отпадъците. Записано е още, че община Русе е сключила петгодишен договор, считано от 16.12.2010 г., с ДЗЗД "ОРД" с предмет: "Стопанисване и експлоатация на Регионално депо - Русе", въз основа на който са определени подробно описани в документацията и решението на КЗК цени за обезвреждане на отпадък, постъпил на територията на депото. Посочено е още, че разходите за депониране на отпадъци на територията на Регионално депо - Русе, отчисленията по чл. 71а ЗУО и отчисленията по чл. 71е ЗУО са за сметка на изпълнителя на поръчката. Съгласно Образец № 11 "Предлагана цена", участниците следва да предложат изпълнение на определени видове дейности при единични цени без ДДС. Със Заповед № РД01/1504 от 9.05.2011 г. на Кмета на Община Русе е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Всички членове на комисията са подписали декларация за обстоятелствата по чл. 35, ал. 3 от ЗОП, в която са декларирали, че нямат материален интерес от възлагането на обществената поръчка на определен кандидат или участник; че не са "свързани лица" по смисъла на § 1, т. 1 от допълнителната разпоредба на Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси (ЗПРКИ) с кандидат или участник в процедурата или с посочените от него подизпълнители или с членовете на техните управителни или контролни органи, както и че нямат частен интерес по смисъла на ЗПРКИ от възлагането на обществената поръчка. Работата на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е отразена в Протокол № 1/09.05.2011 г. и Протокол № 2/12.05.2011 г. Видно от Протокол № 2/12.05.2011 г., на 12.05.2011 г. в 14.00 часа комисията се е събрала на поредното си заседание във връзка с провеждането на процедурата по възлагането на обществената поръчка и е разгледала техническите предложения /плик № 2/ на допуснатите участници в съответствие с методиката, заложена в конкурсната документация, като оценката на качеството на техническата част от офертите е отразена в таблица за оценка по показател ПК2i - качество на техническото предложение, която е неразделна част от протокола. След приключване на заседанието няма положени подписи от членовете на комисията. Съгласно същия протокол, на 18.05.2011 г., в 13.00 часа, комисията е продължила работата си, като е пристъпила към отваряне на ценовите предложения на допуснатите участници в процедурата. След края на заседанието, протоколът е подписан от членовете на комисията и е предаден на възложителя на 25.05.2011 г. Към него са приложени индивидуални оценителни таблици с конкретните оценки по отделните показатели за оценка на всеки един от членовете на комисията. Видно от офертата на "Стройсвет" ООД, в плик № 3 "Предлагана цена", участникът е предложил цени по образец и анализ на предлаганите от него цени, с включени в тях допълнителни разходи и печалба. Видно от офертата на "Берус" ООД, участникът е представил попълнена декларация Образец № 6 по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, в която е декларирал, че не е "свързано лице" по смисъла на § 1, т. 1 от допълнителната разпоредба на Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация. С Решение № РД 01/1630 от 25.05.2011 г., на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и във връзка с извършената оценка и класиране на офертите на участниците, допуснати до участие в проведената процедура, предоставена с Протокол № 1 и Протокол № 2 от работата на комисията, възложителят е класирал участниците, както следва: Първо място "Стройсвет" ООД с общ брой 85,03 точки; Второ място "Берус" ООД с общ брой 82,70 точки; Трето място "Мели" ЕООД с общ брой 82 точки. С оглед тези обстоятелства и направени възражения, КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че един етап от процедурата не е проведен и комисията не е дала валидни оценки на офертите по единия от двата показателя за оценка. Твърдението се базира на факта, че в Протокол № 2/12.05.2011 г. от работата на комисията са отразени две нейни заседания - от 12.05.2011 г. и от 18.05.2011 г., като след заседанието от 12.05.2011 г. не са поставени подписите на членовете на комисията. КЗК правилно е констатирала, че действията на комисията са правилни и законосъобразни, а съставеният от нея протокол може да послужи за фактическо основание на издадения от възложителя краен акт за класиране на участниците и избор на изпълнител, като е приела, че при изготвянето на протокола от двете заседания на оценъчната комисия, същата не е допуснала визираните в жалбата нарушения, тъй като комисията е обективирала две от проведените от нея заседания от дати 12.05.2011 г. и 18.05.2011 г. в един общ протокол, подписан от всички членове на комисията. Споделя се извода й, че разпоредбата на чл. 71, ал. 1 от ЗОП не задължава комисията да разгледа, оцени и класира офертите на едно заседание, от една дата и в един протокол, нито да изготви отделни протоколи за всяко проведено заседание, т. е. обективирането на две заседания в един общ протокол не е нарушение на законовите разпоредби, предвид, че общият протокол е подписан от комисията в пълния й състав. За неоснователно е прието и твърдението на жалбоподателя, че комисията необосновано е приела ценовата оферта на участника "Стройсвет" ООД, тъй като този участник е следвало да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително поставените изисквания от възложителя. Според жалбоподателя в цената на услугата "извозване на битов отпадък" до 20 км и над 20 км следва да се включат задължително като нормативно определени такси изброените суми по чл. 71а и чл. 71е от ЗУО или по 21 лв. /средна цена по чл. 71 за 2011 г. и 2012 г./. При прегледа на представените по преписката документи КЗК е установила, че възложителят е предвидил образец на ценова оферта (Образец № 11), съгласно който всеки един участник следва да предложи цена в лева без ДДС за изброени видове дейности, а именно: цена за товарене на отпадъци, цена на извозване на битови отпадъци до 20 км, цена за извозване на строителни отпадъци до 20 км, цена за извозване на битови отпадъци над 20 км, цена за извозване на строителни отпадъци над 20 км, цена за разриване с булдозер, цена за ръчно престъргване и товарене и цена за оборка. Съгласно утвърдената методика за оценка, показателят ПК1i е предвиден да отразява тежестта на общата цена на съответната оферта. Изискванията на възложителя са в цената на услугата за изпълнение на предмета на поръчката да се калкулират разходите за депониране на отпадъци на територията на Регионално депо - Русе, отчисленията по чл. 71а от ЗУО за закриване и рекултивация на депа за отпадъци и следексплоатационни грижи за площадката, отчисленията по чл. 71е от ЗУО за изграждане на инфраструктура за третиране на отпадъци, като е посочено, че те са за сметка на изпълнителя на поръчката, както и че изготвянето и прилагането на единични анализни цени към ценовото предложение е по избор на участника. Видно от документацията, възложителят не е указал, че разходите за депониране на отпадъци и отчисленията по чл. 71а и чл. 71е от ЗУО следва да се включат в единичните цени на отделните видове дейности, а още по-малко е изрично посочено, че те следва да се отнесат в единичните цени за извозване на битов отпадък. Изискването на възложителя в тази връзка е единствено тези разходи и отчисления да бъдат включени в предлаганата обща цена за изпълнение на поръчката и смисълът на това изискване не може да бъде променян и допълван по тълкувателен път. Съгласно текста на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, при изготвяне на офертата си всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Видно от ценовата оферта на "Стройсвет" ООД, участникът е представил попълнен Образец № 11, с единични цени без ДДС за всяка една от изброените дейности. Към образеца, участникът е приложил и анализ на предложените от него единични цени, в които е описал по дейности, както и общо за услугата, предвидения от него процент и стойност на допълнителните разходи и процент печалба. В съответствие със закона КЗК е посочила, че има правомощия само във връзка с контрола за законосъобразност на решението за избор на изпълнител на възложителя и не може да коментира по същество предложените от участника цени по изброените видове дейности и да им прави икономически анализ. Въз основа на поставените изисквания и представените документи КЗК правилно е преценила, че ценовата оферта на участника отговаря на изискванията на възложителя и не са необходими допълнителни разяснения и обосновки по отношение на предлаганите от участника цени, което е възприето и от възложителя в крайния му акт. Предвид изложените обстоятелства КЗК правилно е приела, че предложената от "Стройсвет" ООД цена е формирана съгласно предварително обявения от възложителя образец на ценова оферта, приложен към документацията за участие и действията на комисията са законосъобразни. На следващо място КЗК правилно е приела за неоснователно възражението във връзка с участника "Берус" ООД, който според жалбоподателя е следвало да бъде отстранен от участие, тъй като е налице обвързаност между оператора на сметището и участника в процедурата, кандидатстващ за изпълнение на поръчката по депозиране на отпадъци там. Съгласно документацията за участие, възложителят е предвидил нарочни образци за деклариране на обстоятелствата по чл. 47, ал. 5 от ЗОП. Образецът е попълнен от "Берус" ООД, което е основание дружеството да бъде допуснато до по-нататъшно участие в процедурата. Председателят и всички членове на оценителната комисия също са попълнили декларации по чл. 35, ал. 3 от ЗОП, където са посочили, че нямат материален интерес от възлагането на обществената поръчка на определен участник и не са "свързани лица" по смисъла на ЗПРКИ с участник в процедурата. КЗК правилно е приела, че релевираните от жалбоподателя доводи за нарушения на принципи на ЗОП в случая са неоснователни, тъй като двете лица - дружеството участник и дружеството оператор на сметището, не се намират в отношение възложител и участник в процедурата по възлагане на обществената поръчка, за да има конфликт на интереси. Не е налице хипотезата на § 1 от Допълнителната разпоредба на ЗПРКИ, съгласно която "свързани лица" са съпрузите или лицата, които се намират във фактическо съжителство, роднините по права линия, по съребрена линия до четвърта степен включително, и роднините по сватовство до втора степен включително, както и физически и юридически лица, с които лицето, заемащо публична длъжност, се намира в икономически или политически отношения, които пораждат основателни съмнения в неговата безпристрастност и обективност. Правилно КЗК е оставила без разглеждане твърдението, че е обявена методика, която съдържа необективни показатели относно представяне на стратегия и анализи, без да има точно и конкретно посочване на начина на оценяване и това е така, защото Методиката за оценяване на офертите, като част от документацията за участие в процедурата, е станала известна на жалбоподателя към момента на получаване на документацията за участие. От този момент за "Мели" ЕООД е започнал да тече 10-дневният преклузивен срок по чл. 120, ал. 3, т. 1 от ЗОП за оспорването на решението за откриване на обществената поръчка и на одобрените условия на документацията за участие. С оглед изложеното, КЗК е постановила обосновано и законосъобразно решение, което не страда от пороците, посочени в жалбата и което следва да бъде потвърдено, а жалбата отхвърлена като неоснователна. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,