Решение № 927 от 24.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3363/2016 г.

Решение № 927 от 24.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3363/2016 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от ПИЕР ФАБР ДЕРМО- КОЗМЕТИК Сосиете пар аксион семплифие срещу решение № 423 от 25.01.2016 г. по адм. д. № 3700/2015 г. на Административен съд С.- град, с което отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение № 15/08.01.2015 г. на председателя на Патентно ведомство, с което на основание чл. 46, ал. 5 и ал. 6 ЗМГО, е отменено действието на територията на РБългария на международна регистрация на марка с рег. IR № 412860 "A-DERMA"-словна, с притежател P. F. D.-Cosmetique, Societe par А. S. (П. Ф.) за всички стоки от клас 05, считано от 22.06.2007 г. Заявява касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита, че съдът е достигнал до неправилен и необоснован извод, че стоките за които е доказано използването на марката "A-DERMA" попадат в клас 03, а не в клас 05 на Ницката класификация. Съдът счел, че в обхвата на клас 05 от Ницката класификация "фармацевтични и медицински препарати" се включват само стоки които са "химически продукти, лекарства, създадени и предназначени за лечение и имащи здравна претенция", т. е. поставил знак за равенство между "фармацевтични препарати" по смисъла на Ницката класификация и лекарствени продукти в хуманната медицина, които са предмет на разрешителен режим, тъй като посочил, че предлагането на такива препарати се осъществява при строго определени условия, установени в законите и подзаконови нормативни актове. Съдът необосновано стеснил обхвата на стоките, включени в клас 05 от класификацията. Дори вещото лице П., чието заключение съдът възприел, в съдебно заседание посочил, че не може да се постави знак на равенство между фармацевтични препарати и лекарствени средства. От една страна съдът приел, че стоките за които е доказано ползването на марката попадат в категорията "медицинска козметика", а от друга страна - че не са фармацевтични продукти. Съдът посочил, че медицината включва дейности за запазване на здравето на човека, за предотвратяване на болестите, но тълкуването на понятието "медицински" стеснил само до лечебен ефект, игнорирайки превантивния ефект и запазването на здравето на човека, като част от науките и дейностите, включени в понятието медицина, поради което стигнал до неправилен извод, че "фармацевтичните препарати" от клас 05 на Ницката класификация включват само лекарства, създадени и предназначени за лечение и имащи здравна претенция. Счита за неправилен възприетия в решението подход за целите на класиране на стоките по Ницката конвенция да се ползват определения и тълкуване, основани на нормативни актове, регулиращи напълно различен тип обществени отношения. Разграничението между клас 03 и клас 05 на Ницката класификация, в частта козметика и други средства за грижа на тялото е основано на функционалното предназначение на съответните стоки, имат ли медицински цели или не. Това еднозначно е указано и в Обяснителните бележки към клас 05, а именно, че "Клас 05 обхваща главно фармацевтични препарати и други стоки за медицински или ветеринарни цели". С. О. бележки "Клас 3 обхваща главно почистващи и тоалетни препарати". Този функционален критерий има ли медицинско предназначение съответната стока, се използва и за отграничаването на стоките от клас 05 от тези класове 29 до 33 вкл.: не влизат в клас 05 "диетични храни или напитки, които не са предназначени за медицински или ветеринарни цели / клас 29, 301 31, 32 или 33/ От събраните по делото доказателства може да се направи извод, че стоките за които е използвана марката са козметични продукти за медицински цели, т. е. медицинска козметика, тъй като както е посочила вещото лице С., това са препарати които са предназначени да въздействат на кожа, която е патологично изменена, страда от заболяване и поради това се нуждае от по-специални локални средства. Тя е предназначена да подпомогне поддържането на добро състояние не на всяка кожа, а на кожа която страда от определено заболяване и поради това се нуждае от специална грижа, каквато не може да й бъде осигурена от обикновените козметични продукти. С оглед на това, че въпросните козметични продукти са предназначени за ползване от пациенти, които страдат от определено заболяване, тяхната употреба е желателно да бъде предписана от професионално подготвен специалист, съгласно заключението от вещото лице С. Предвид на това, че марката е регистрирана за част от заглавието на стоките в този клас, тя се ползва със закрила за всички стоки, изброени в детайлния списък, които могат да бъдат отнесени към съответните общи понятия. Жалбоподателят посочил неизчерпателен списък на стоки от клас 05 от подробния списък, които могат да бъдат определени като препарати за медицински цели, а не лекарствени продукти -като напр. балсами за медицински цели, балсамни препарати за медицински цели, вазелин за медицински цели, медицински масла, медицински препарати стимулиращи растежа на косата, помади за медицински цели и т. н. Както посочил съдът в решението си медицината не обхваща само дейности по лекуване, а и такива по запазване на здравето на човека и предотвратяване на болести, а продуктите, за които е използвана марката са продукти с предназначение да въздействуват върху кожа, която е патологично изменена, страда от заболяването атопичен дерматит, поради това се нуждае от по-специални локални средства. Продукти с марката се използват при съпътстващо медикаментозно лечение по време на остри фази, както и за редовна употреба през периодите на ремисия на заболяването. Прилагат се за защита на чувствителната и деликатна кожа от заболяването, успокояване на вече съществуващо заболяване и предпазване от следващо заболяване, както и за хигиена атопична и много суха кожа. Не е взето предвид, че органите които са компетентни да регистрират национални марки и марки на Общността - Патентното ведомство и Ведомството за хормонизиране на вътрешния пазар, които извършват и проверка и на правилността на класирането на заявените стоки и услуги са регистрирали редица марки за стоки от клас 5 "медицинска козметика". Сочи, че с решение по адм. д. № 8805/2009 г. на ВАС е потвърден изводът на АССГ, че ползването на регистрирана марка за дневен и нощен медицински крем представлява ползване на марката за клас 05 от Ницката класификация. Неправилно съдът стигнал до извода, че общата категория "медицинска козметика" спада към "козметика" по клас 03 от Ницката класификация, а не към общото предприятие "фармацевтични препарати" на клас 05 от Ницката класификация. Като съществено нарушение на съдопроизводствените правила се сочи, че съдът не изложил мотиви на какво основание е възприел заключението на едното вещо лице и не е възприел заключението на другото вещо лице, съдът не обсъдил аргументите и изводите на вещите лица и уточненията направени от тях в съдебно заседание. Ответната страна "Алкалоид" АД счита жалбата за неоснователна. Подадено е искане за заличаване на марката по отношение на регистрацията в клас 5, а именно фармацевтични и санитарни/ хигиенни препарати. Компанията притежаваща марката е козметична, а не фармацевтична. Обстоятелството, че козметичните продукти, които компанията предлага са за специфични състояния на кожата не прави продуктите медицински или фармацевтични, козметиката е за различни видове кожа, вкл. и за състояния, които излизат от нормалното състояние за здрава кожа, това, че козметичният продукт е предназначен за приложение при специфични атипични състояния не го превръща в медицински или фармацевтичен. Съгласно действащата класификация на стоките и услугите -10 редакция в клас 3 се класират стоките "козметика" /в т. ч. медицински сапун/, а в клас 5 се класират стоките "фармацевтични препарати". В хода на производството пред патентното ведомство жалбоподателят е показал използването на марката за продукти, които са от естеството на козметичните продукти, с оглед определението на козметичен продукт в Регламент (ЕО) 1223/2009. С. са свързани с личната хигиена, те не са санитарни продукти от клас 5, които са свързани с дезинфекция и хигиена в контекста на медицинска среда. С. са за външно приложение и имат функциите на поддържане на кожата в добро състояние и нейната защита, не за нейното лекуване, поради което не са фармацевтични, дори и не са медицински продукти в клас 5, а козметични стоки в клас 3. Заключението на приетата комбинирана експертиза е, че предназначението на стоките, за които е използвана марката A-DERMA е козметика. Експертизата, в частта изготвена от в. л. П. е дала заключение, че стоките могат да бъдат отнесени към общата категория от клас 03 на Ницката класификация, а именно - "козметика". В. л. С. не дава дефиниция на стоките различна от козметика, потвърждава, че стоките за които е използвана марката са за външно приложение с цел почистване и защита на кожата, както и поддържането и в добро състояние. В този контекст д-р С. е посочила, че става въпрос за препарати с външно приложение и за почистване и поддържане на кожата в добро състояние, което е определението за козметичен продукт. Липсва компетентост на експерта - дерматолог относно процедурата за регистрация и за класификация на търговските марки. Съдът е обсъдил мнението на двете вещи лица, те са и цитирани в решението, но е взел предвид компетентността на вещите лица. Обстоятелството дали една козметика би се отнесла като медицинска или декоративна, не промяна обстоятелството, че тези продукти се класират в клас 3, напр. стока означена като медицинска - "медицински сапун" е класирана в клас 3 - под код 030130. Понятието медицинска козметика е маркетингова, а не законова категория, разпространява се приоритетно чрез дрогериите в аптеките. В. л. С. е посочила в съдебно заседание, че няма законово изискване тези стоки да се разпространяват в аптеките или от каквито и да е лица с квалификация различна от търговски консултант. Тези продукти не са фармацевтични, а козметични на свободно разпространение в търговската мрежа. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена на 18.02.2016 г., в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, при връчено съобщение за решението на 10.02.2016 г. Разгледана по същество е неоснователна. Съдът е приел, че не е спорно между страните, че в релевантния петгодишен период преди датата на подаване на искането за отмяна - 22.06.2012 г., жалбоподателят е използвал процесната марка "A-DERMA" за обозначаване на стоки като балсам, крем, мляко, почистващо олио, шампоан, почистваща вода, водна пяна, измивен гел и т. н., за което по делото са приети и неоспорени писмени доказателства. Спорен е въпросът дали тези стоки обозначавани с процесната марка се класифицират като такива от клас 03 "козметика" или се определят като фармацевтични и/или хигиенни препарати. В последната редакция на МКСУ заглавието на клас 05 е формулирано по следния начин: Фармацевтични, медицински и ветеринарни препарати; хигиенни препарати за медицински цели; диетични храни и вещества за медицински или ветеринарни цели, бебешки храни; диетични добавки за хора и животни; пластири, превързочни материали; материали за пломбиране на зъби и за зъбни отливки; дезинфектанти; препарати за унищожаване на вредни животни; фунгициди, хербициди. Приел, че към клас 05 "фармацевтични и медицински препарати" се числят стоки- химически продукти, лекарства, създадени и предназначени за лечение и имащи здравна претенция и в РБългария предлагането на такива препарати се осъществява при строго определени условия, установени в законите и подзаконови нормативни актове. Клас 03 МКСУ е озаглавен по следния начин: "Препарати за избелване и пране; препарати за почистване, полиране, обезмасляване и шлифоване; сапуни; парфюмерия, етерични масла, козметика, лосиони за коса; средства за почистване на зъби. " Съдът посочил, че според определението на чл. 2, ал. 1, б. "а" от Регламент (ЕО) 1223/2009 "козметичен продукт" е всяко вещество или смес, предназначени за контакт с която и да е външна част на човешкото тяло (епидермис, коса и окосмени части, нокти, устни и външни полови органи) или със зъбите и лигавицата (мукозната мембрана) на устната кухина, изключително или преди всичко с цел тяхното почистване, парфюмиране, промяна във външния им вид, тяхната защита, поддържането им в добро състояние или коригиране на телесната миризма. От заключението на вещото лице д-р С. направил извод, че разликата между фармацевтичните продукти и т. нар. медицинската козметика (която все пак е козметика) е в наличието и в концентрацията на активното вещество, а оттам и на възможността да се влияе върху кожата - чрез лечение или като се поддържа в добър, здравословен вид. В СМЕ д-р С. изрично е посочила, че единствената възможност за пациентите, страдащи от атопичен дерматит е да се стараят да поддържат кожата си чрез използване на подходящи външни средства за всекидневна употреба (каквито са продуктите с марка "A-DERMA"), които допълват успешно лекарствените препарати, а в периоди между рецидиви са достатъчни като единствени средства, което ги прави неразделна част от цялостните програми за поведение (не за лечение). Съдът посочил, че един продукт (стока) не може да бъде квалифициран едновременно като козметичен и като фармацевтичен. Приел за установено от събраните писмени доказателства и СМЕ, че стоките на жалбоподателя (балсам, крем, мляко, почистващо олио, шампоан, почистваща вода, водна пяна, измивен гел и др. п.) обозначавани в релевантния петгодишен период (22.06.2007 г. - 22.06.2012 г.) с марката "A-D. " са такива от клас 03 МКСУ, тъй като не са предназначени за профилактика или лечение на заболявания, нямат здравни претенции и не са регистрирани като фармацевтични препарати по реда и при условията, установени на територията на РБългария. Видно от приетите по делото брошури и от обясненията на вещото лице д-р С., дадени в съдебно заседание, цитираните стоки са предназначени за почистване, защита и поддържането в добро състояние на кожата във времето между рецидивите на заболяването атопичен дерматит, за лечение на което се използват други лекарствени (фармацевтични) препарати. Съдът възприел извода на вещото лице П., че средствата за лична хигиена и почистване на кожата са относими към клас 03 ЗМГО и не са санитарни и хигиенни продукти по смисъла на клас 05 където се определят препарати със специфични медицински качества и свойства. Направил извод, че жалбоподателят не е доказал използване на процесната марка "A-DERMA" за стоките от клас 05 "фармацевтични и хигиенни препарати" в релевантния петгодишен период от 22.06.2007 г. до 22.06.2012 г., поради което решение № 15/08.01.2015 г. на председателя на ПВ е законосъобразен административен акт. Решението е правилно. Разграничението между стоките в клас 05 от клас 03 е свързано не само с предназначението на стоките за медицински цели, а с вида на стоките посочени в съответните класове, с естеството на стоките или услугите. Административният орган и съдът са извършили преценка на представените доказателства за да установят дали словната марка IR 412860 "А-DERMA" е реално използвана на територията на РБ по смисъла на чл. 19 ЗМГО за стоките от клас 05 - "фармацевтични и хигиенни препарати", за които е регистрирана, в релевантния период 22.06.2007 г. до 22.06.2012 г. От представените доказателства - брошури е установено, че с процесната марка А-DERMA са означавани стоки като балсам, крем, тоалетно мляко, почистващо олио, измиващ гел, водна пяна и др., които по естеството са козметични продукти и съгласно МКСУ са класирани в клас 03. От фактурите е установено, че стоките "почистващ гел, нежен пенещ се гел, дермо -педиатрия шампоан против млечни корички, нежен крем, крем, дерматологичен сапун, мляко за тотална слънчева защита SPF 25, крем грижа за кожата са означени със знак, който съдържа означението А-DERMA, като е посочено, че се включват в обобщената категория стоки от клас 03 "козметика". С. са защитен и хидратиращ крем за бебета и деца, дермо-педиатрия, успок. ф-д за бебета и деца, нежен пенещ се гел за коса и тяло, емолиент -мляко, емолиент- крем, подсушаващ лосион за бебета и деца, дерматологичен сапун с екстракт от RHEALBA овес, нежен гел за коса и тяло, нежно почистващо мляко без изплакване, дермо-педиатрия шампоан против млечни корички, почистващо олио лице и тяло, успокояващ гел за интимна хигиена РН5.5, почистващ гел с екстракт от RHEALBA овес, мляко, крем, олио за баня, крем А. Н., спрей, шампоан-мляко, антибактериален почистващ гел, олио с ОМЕГА 6 за лице и тяло, крем за ръце интензивно възстановяване, успокояващо тоалетно мляко за тяло, KIT DERMO - PEDLATRIE почиств. ф-д без изпл., стик, гел за интимна хигиена, ph8 успокояващ гел за интимната хигиена, нежна почистваща водна пяна, нежен крем COCON и почистваща вода нежност, означени с кода "AD", съответстващ на марка А-DERMA, по естество са козметични продукти и се включват в обобщената категория стоки от клас 03 "козметика". Посочено е от органа, че представените писмени доказателства съдържат информация за предназначението на тези стоки, означавани с марката А-DERMA, че те се използват за облекчаване на заболяването атопичен дерматит, което представлява генетично обусловена хронично- рецидивираща дерматоза, започваща най-често в кърмаческа възраст, с тенденция за оздравяване спонтанно между 2-3 години след раждането, в пубертета или да продължи цял живот. Целта на използване на посочените продукти, които съпътстват медикаментозното лечение по време на остри фази и за редовна употреба през периодите на ремисия на заболяването, е омазняване и хидратация на кожата, намаляване ефектите на факторите на средата, контрол на възпалението и сърбежа, контрол на бактериалната колонизация и намаляване на количеството на прилаганите медикаменти. От тази информация, както и от част от представените доказателства като извлечение от годишен финансов отчет и доклад за дейността на дружеството, брошури и разпечатки от он-лайн форума на интернет страниците www. mama. btv. bg. и www. bg - mamma. com административният орган е извел заключение, че тези стоки по естество и предназначение са "медицинска козметика". Посочено е, че медицинската козметика е специална козметика, която се използва при проблемна кожа, т. е. при кожни смущения, които са по рождение, в последствие получени, както и при т. нар чувствителна и лесно реагираща кожа независимо дали въздействието е от физични фактори като студ, топлина, слънчева светлина, или от химични вещества, лекарствени и козметични препарати и др. Медицинската козметика включва освен тази, която е за поддържане на проблемна кожа и козметични препарати за нейното почистване. Медицинската козметика обикновено се разпространява чрез аптечната мрежа, но по естество не е фармацевтичен препарат или лекарствено средство, нито хигиенен препарат. Тя се използва като поддържаща козметика, включително хигиена за проблемна кожа. Посочено е, че стоките от групата "медицинска козметика" по своето предназначение, по специално в случая за грижа за кожата, начина й на разпространение в аптечната мрежа ги определя като сходни за фармацевтичните продукти, но сходството на стоките/ услугите не е релевантно при преценка за реално използване на марката, а марката следва да е използвана за стоките/ услугите, за които е регистрирана. Обстоятелството, че стоките, означавани с марката се използват за поддържане на хигиената на атопична кожа не променя извода, че тези стоки са медицинска козметика, които се използват за поддържане и грижа на кожата. Направени са изводи, че доказателствата за използване на атакуваната марка А-DERMA по отношение на стоките "медицинска козметика" не могат да се приемат като доказателства за реалното й използване за стоките за които е регистрирана от клас 05 -"фармацевтични и хигиенни препарати". Включват се в Клас 05: Фармацевтични и ветеринарни препарати; хигиенни препарати за медицински цели; диетични храни и вещества за медицински или ветеринарни цели, бебешки храни; диетични добавки за хора и животни; пластири, превързочни материали; материали за пломбиране на зъби и за зъбни отливки; дезинфектанти; препарати за унищожаване на вредни животни; фунгициди, хербициди. Включват се в Клас 03:Препарати за избелване и пране; препарати за почистване, полиране, обезмасляване и шлифоване; сапуни; парфюмерия, етерични масла, козметика, лосиони за коса; средства за почистване на зъби. Не е спорно, че процесните стоки не са фармацевтични и ветеринарни препарати, не са и хигиенни препарати за медицински цели. В клас 05 се включват хигиенни препарати за медицински цели, но не и козметика за медицински цели. Освен това сочените от жалбоподателя козметични продукти не се използват за медицински цели /за медикаментозно лечение/, а за поддържане на кожата здрава. Медицински сапун фигурира сред стоките от клас 03. Има разлика между фармацевтични и медицински препарати, но в клас 05 не е посочено "фармацевтични и медицински препарати", а "фармацевтични и ветеринарни препарати, хигиенни препарати за медицински цели". В клас 05 не се включват само фармацевтични препарати, но не се включват козметични препарати. Правилно е прието от съда, че стоките от категорията "медицинска козметика" не са фармацевтични продукти. Жалбоподателят с заявява, че в Обяснителните бележки към клас 05, е посочено, че "Клас 05 обхваща главно фармацевтични препарати и други стоки за медицински или ветеринарни цели", но вслучая козметиката не е за медицински цели /медаментозно лечение/. Жалбоподателя сочи, че не влизат в клас 05 "диетични храни или напитки, които не са предназначени за медицински или ветеринарни цели / клас 29, 301 31, 32 или 33/. В случая козметиката също не е за медицински цели. Популярното понятие медицинска козметика не означава, че козметичните препарати са за медицински цели, т. е. те не са лечебен препарат. Цитираните от жалбоподателя стоки включени в клас 05 -като напр. балсами за медицински цели, балсамни препарати за медицински цели, вазелин за медицински цели, медицински масла, медицински препарати стимулиращи растежа на косата, помади за медицински цели, не са козметика. Процесните стоки не са хигиенни препарати за медицински цели, а козметика. Както се сочи в експертизата във връзка с принадлежността на стоките и услугите към един клас, релевантните фактори при сравняване на стоките и услугите са: естеството на стоките и/или услугите, предназначението на стоките и/или услугите, допълващи се/спомагателни стоки и/ или услуги, взаимозаменяеми/конкуриращи се стоки и/или услуги, начин на пазарна реализация на стоките и/или услугите, наличие на връзка между стоките и/или услугите. Правилно съдът е възприел заключението на вещото лице П., съгласно което с оглед предназначението им и други относими фактори, стоките, за които е използвана марката А -DERMA могат да бъдат отнесени към общата категория от клас 03 от Ницката класификация - "козметика", представляват козметика и хигиенни препарати за лична употреба - клас 03 от МКСУ. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение