Решение № 5150 от 11.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5497/2011 г.

Решение № 5150 от 11.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5497/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на Глава десета, Раздел I, чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 13, ал. 7 от Закона за енергетиката (ЗЕ). Образувано е по постъпила жалба от Алипи Петров Алипиев и Станимир Андреев Михалев, в качеството си на управители на "Уиндекс" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, р-н Средец, ул. "Славянска" № 2, против Решение № Ц-010/30.03.2011 г. на ДКЕВР (Държавната комисия за енергийно и водно регулиране), в частта му по точка 10. С цитираното решение ДКЕВР определя, считано от 01.04.2011 г. преференциални цени за продажба на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници и водноелектрически централи с инсталирана мощност до 10 МВт, без ДДС, "На вятърни електрически централи, работещи с асинхронен генератор с кафезен ротор - 148.58 лв./МВтч". Жалбоподателят счита решението в посочената му част за незаконосъобразно, издадено при противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. Твърди, че дружеството е производител на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници, като има изградени вятърни електрически централи в района на гр. Каварна, община Добрич. Някои от вятърните генератори в централата са асинхронни с кафезен ротор с мощност над 800 кВт и след премахване на уточняващата мощност на генераторите се засягат правата и интересите им на производител, тъй като попадат в друга група преференциална цена и по този начин преференциалната цена, по която се изкупува произведената от дружеството енергия значително се намалява. Позовава се на решението за определяне на преференциални цени за предходната 2010 г. № Ц-018 от 31.03.2010 г., за ел. енергия, произведена от ВЕИ (възобновяеми енергийни източници). Счита, че е нарушен чл. 21 от Закона за възобновяемите и алтернативни енергийни източници и биогоривата (ЗВАЕИБ). Твърди, че въпреки че в обжалваното решение Комисията (ДКЕВР) определя стойността на добавките в размер на 95 % от добавките в утвърдените преференциални цени с решение № Ц-18/31.03.2010 г., успоредно с това премахва друг критерий - мощност на турбината, за което липсва както обективност, така и прозрачност при неговото определяне, тоест за премахването му. Заявява още, че при изпълнение на правомощията си за ценово регулиране, Комисията не е спазила принципите освен по чл. 23 и чл. 24, още и на чл. 31 от Закона за енергетиката. В противоречие с правилата на Наредбата за регулирането на цените на електрическата енергия, според жалбоподателя не е отчетен средният размер на инвестиционните и експлоатационни разходи. Моли да бъде постановено решение, с което да бъде изменено решение № Ц-010/30.03.2011 г. в частта по т. 10, като т. 10 от решението да бъде отменена. Ответникът - Държавна комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР), гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение като неоснователна. Представя писмено становище с подробни съображения. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е процесуално допустима, като по същество е неоснователна. Решението в оспорената част е издадено от компетентен орган, каквито са правомощията на ДКЕВР, съгласно разпоредбите на Закона за енергетиката - чл. 30, ал. 1, т. 1 вр. чл. 21, ал. 1, т. 6, спазена е установената форма и текстово съдържание, с оглед изискванията на чл. 59, ал. 2 от АПК. При постановяването му са спазени административно-производствените правила, регламентирани в ЗЕ - раздел IV "Ценово регулиране" и Наредбата за регулиране на цените на електрическата енергия, както и са спазени изискванията на чл. 21 от Закона за възобновяемите алтернативни и енергийни източници и биогоривата. Проведени са изискуемите по закон заседания и обществено обсъждане, при което са взети предвид становищата на заинтересованите страни. Неоснователно е възражението, че обжалваната част на индивидуалния административен акт противоречи на материалния закон. За жалбоподателя, който е производител на електрическа енергия от ветрови електрически централи, цените са определени след анализ и оценка на представената информация за средния размер на инвестиционните и експлоатационни разходи, при което са спазени заложените в ЗЕ принципи, включително и тези за недискриминиране на цената на ел. енергия, получена от възобновяеми енергийни източници. Регулаторният орган не е допуснал нарушения на нормата на чл. 21 от ЗВАЕИБ във връзка с премахнатия критерий мощност на турбината и въвеждането на нов, изискващ наличен ресурс на първичния енергиен източник при пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори. Тази промяна не води до намаляване на определените добавки, които са в рамките на 95 % от тези на предходната календарна година /2010 г./ и в този смисъл не са нарушени нормативните правила за стойността на добавката. Неоснователни са и доводите на жалбоподателя за несъответствие на решението в атакуваната част с целта на закона. Поради отсъствието на отменителни основания по смисъла на чл. 146 от АПК, оспорената част на решението следва да бъде оставена в сила и жалбата отхвърлена. Заинтересованата страна "Енерго Про Мрежи" АД, гр. Варна не взема отношение по жалбата. Настоящият тричленен състав на ВАС - Четвърто отделение констатира, че жалбата на "Уиндекс" ООД, гр. София е подадена от двамата законни представители на дружеството, които според начина на представляване по Удостоверението за актуално състояние действат само "заедно", в законоустановения срок и при наличието на правен интерес от оспорване на акта, поради което намира, че е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна. С Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г., Държавната комисия за енергийно и водно регулиране определя, считано от 01.04.2011 г. преференциални цени за продажба на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници и водноелектрически централи с инсталирана мощност до 10 МВт, без ДДС, като са посочени 26 точки. Това решение е оспорено само в частта му по точка 10, в която е определена преференциална цена "На вятърни електрически централи работещи с асинхронен генератор с кафезен ротор - 148.58 лв./МВтч". Следователно предмет на делото е само тази част от решението, поради което не следва да се обсъждат останалите точки, които се отнасят за определяне на цените за продажба на електрическа енергия от ВЕЦ (водноелектрическите централи); от електрически централи с фотоволтаични модули; от електрически централи, работещи с дървесни отпадъци; от електрически централи, работещи с отпадъци от земеделски култури; от електрически централи, работещи с енергийни култури; от електрически централи, работещи чрез индиректно използване на биомаса от растителни и животински субстанции; от електрически централи, работещи чрез индиректно използване на енергията от битови отпадъци; от електрически централи, работещи чрез индиректно използване на енергията от битови водоканални отпадъци и от електрически централи, работещи чрез директно използване на биомаса, получена от прочистване на гори, горско подрязване и др. Не е предмет на делото и решението в частта му по т. 8 и т. 9, независимо, че тези две точки също касаят определяне на преференциални цени за продажба на електрическа енергия от вятърни електрически централи и затова е без значение за спора приетите в тези точки критерии за вятърни електрически централи работещи до 2 250 часа и такива, работещи над 2 250 часа. Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. е издадено на основание чл. 21 от Закона за възобновяемите и алтернативни енергийни източници и биогоривата, чл. 4, ал. 3 и чл. 19а от Наредбата за регулиране на цените на електрическата енергия. Цитираният Закон за възобновяемите и алтернативни енергийни източници и биогоривата с абревиатура ЗВАЕИБ е отменен в "Държавен вестник", бр. 35 от 03.05.2011 г., тоест един месец след приемането на процесния акт, но тъй като съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му, следва да се извърши проверка дали са спазени разпоредбите на отменения нормативен акт. От събраните по делото доказателства се установява следната фактическа обстановка: От директорите на Дирекция "Електроенергетика", на Дирекция "Икономически анализи и работа с потребителите" и на Дирекция "Правна" е изготвен и входиран на 07.03.2011 г. Доклад до Председателя на ДКЕВР относно: определяне на преференциални цени на електрическата енергия, произведена от възобновяеми енергийни източници. Видно от Извлечение от Протокол № 33 от 07.03.2011 г., по т. 10 от дневния ред ДКЕВР е взела решение на основание чл. 14 от ЗЕ във връзка с чл. 21, ал. 1 от ЗВАЕИБ, че приема доклада на работната група, насрочва обществено обсъждане за разглеждане на доклада на 16.03.2011 г. от 11.00 ч., като за участие в общественото обсъждане да бъдат поканени заинтересованите страни, както и докладът, датата и часът на общественото обсъждане да бъдат публикувани на страницата на комисията в Интернет. На 16.03.2011 г. е проведено самото Обществено обсъждане, за което е съставен ПРОТОКОЛ. В него подробно са описани поканените представители, присъстващите лица, както и всички изказвания, мнения, становища, възражения, предложения. От целия този протокол на 14 страници са ирелевантни за настоящия казус изказванията за всички цени които касаят производството на ел. енергия от другите видове електрически централи освен ветрените. От относимите за случая изказвания се установява, че има оплаквания, че в някои райони вятърът духа по-слабо, а там, където духа, разходите за присъединяване са огромни, че не трябва да се намалява крайната преференциална цена, защото това ще затрудни сериозно бъдещето на ветроенергийния сектор, че не би следвало да се намалява цената на енергията от ветропарковете и да не се променя тази от 2010 г., че при сега действащото законодателство нищо не се е променило за инвеститорите и несигурността продължава да я има. От протокола от 16.03.2011 г. се установява, че е направено изказване от А. Алипиев, за който е отразено, че е представител на "Дисиб" ООД и "Си Ес Ай Хидро" АД, а не на дружеството - жалбоподател по настоящото дело "Уиндекс" ООД и според него относно вятъра, когато се отчита повишената ефективност на новите генератори, трябва да се отчита и понижаващата се ефективност на мрежата. Становището му за ВЕЦ-овете е неотносимо. По делото са приложени и писмени становища до ДКЕВР, като отново следва да се посочи, че тези, които касаят цените на останалите електрически централи освен ветрените и то не всички ветрени, а само тези, които работят с асинхронен генератор с кафезен ротор, са неотносими. Становището на Българската ветроенергийна асоциация касае цените за ветровите ел. централи, работещи до 2250 пълни ефективни годишни часа и такива работещи над 2250 часа, а както се установи по-горе, решението в частта му по т. 8 и т. 9 е извън обсега на спора. Становището на Българската Хидроенергийна Асоциация (БХЕА), на "ВЕЦ Своге", на "Ариел - ТН" ЕООД, гр. Мездра и Предложението на Съюза на производителите на екологична енергия - БГ, касаят електрическата енергия, произведена от водноелектрически централи (ВЕЦ, респ. МВЕЦ). Забележките на управителя на фирма "Биогаз Север БГ" ООД по доклада касаят преференциална цена на ел. енергия произведена в централизиран тип биогаз завод, тоест чрез използване на биомаса. Становището на "Фил - Комерс" ООД, гр. Пловдив също е за ел. енергия, получена чрез използване на биомаса от растителни и животински субстанции, както и писмото от "Бул Еко Енергия" ООД, гр. София. Възражението от "Лонг Ем" ООД, гр. Каварна от 22.03.2011 г. се отнася за ветрените централи, но случаят е противоположен на процесния доколкото управителят на това дружество твърди, че произвежда електрическа енергия от вятърен генератор, който обаче не е с асинхронен генератор с кафезен ротор и по тази причина и това възражение не е свързано със спора, а въпросът по каква цена ще се изкупува електрическата енергия, произвеждана от този генератор не може да намери отговор по това дело. С решение, взето по Протокол № 46 от 30.03.2011 г. по т. 14 от дневния ред, ДКЕВР е определила, считано от 01.04.2011 г. преференциална цена за продажба на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници и водноелектрически централи с инсталирана мощност до 10 МВт, без ДДС. Решението на ДКЕВР е прието след проведеното на 16.03.2011 г. обществено обсъждане и след обсъждане на постъпилите след това предложения и възражения на заинтересованите лица и техните организации. Това решение е оформено с номер № Ц-010 от 30.03.2011 г., като мотивите в решението са същите като тези в Протокол № 46 от 30.03.2011 г. Решението е взето от компетентен административен орган. ДКЕВР е регулаторен орган, тоест той е създаден именно за да регулира цените на енергията (електрическа, топлинна, от газ), като в изпълнение на това си правомощие, ДКЕВР е длъжна да постига баланс между обществения интерес и инвестициите на производителите на енергия от ВЕИ (възобновяеми енергийни източници). В изпълнение на задължението си да осигури баланса между интересите на енергийните предприятия и потребителите (чл. 23, ал. 1, т. 2 от ЗЕ), ДКЕВР утвърждава такива цени, каквито намира за икономически обосновани. Спазена е предвидената в закона писмена форма и процедура. Съгласно чл. 21, ал. 1 от ЗВАЕИБ (отменен към настоящия момент), Държавната комисия за енергийно и водно регулиране ежегодно до 31 март определя преференциални цени за продажба на електрическа енергия, произведена от възобновяеми или алтернативни енергийни източници, с изключение на енергията, произведена от водноелектрически централи с инсталирана мощност над 10 MW. Според ал. 2 - преференциалната цена по ал. 1 на електрическата енергия, произведена от възобновяеми енергийни източници, се определя в размер 80 на сто от средната продажна цена за предходната календарна година на обществените или крайните снабдители и добавка, определена от ДКЕВР по критерии в зависимост от вида на първичния енергиен източник съгласно съответната наредба по чл. 36, ал. 3 от Закона за енергетиката (а това е Наредбата за регулиране цените на електрическата енергия). В ал. 3 е регламентирано, че добавката по ал. 2 за следващата календарна година не може да бъде по-малка от 95 на сто от стойността на добавката за предходната календарна година. Съгласно чл. 4, ал. 3 от Наредбата за регулиране на цените на електрическата енергия (НРЦЕЕ), в действащата за процесния период редакция в ДВ, бр. 62/2007 г. (преди изм. в ДВ, бр. 42/2012 г., в сила от 5.06.2012 г.), "Комисията определя цените на електрическата енергия, произведена от възобновяеми енергийни източници, в т. ч. от водноелектрически централи с инсталирана мощност до 10 MВт, и по комбиниран начин от всяка централа на производителя за комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, като определя преференциални цени за тази енергия". В разпоредбата на чл. 19а от НРЦЕЕ също в относимата за казуса редакция в ДВ, бр. 62/2007 г., и преди изменението в ДВ, бр. 42/2012 г., са посочени критериите за определяне на преференциалните цени, като освен общите, валидни за всички възобновяеми енергийни източници: вида на технологията, големината на инсталираната мощност и наличния ресурс на първичния енергиен източник, за определяне на цените на електрическата енергия, произведена от ветрови електрически централи, се прилага и специален критерий - наличен ресурс на първичния енергиен източник при пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори - до 2250 часа включително и над 2250 часа. За определяне на добавката към преференциалните цени на ветровите електрически централи не се извършва анализ на инвестиционните разходи за типа технология, разходите за производство и норма на възвръщаемост на капитала при съобразяване със специфичния риск (аргумент от ал. 4). В изпълнение на служебното си задължение по чл. 9, ал. 3 от АПК и чл. 171, ал. 4 АПК, на жалбоподателя бе указано да ангажира доказателства в подкрепа на твърденията си в жалбата за незаконосъобразно определени преференциални цени, включително и да формулира задачи за вещо лице с оглед специфичния характер на материята, която изисква специални познания в областта на енергетиката, но указанията не са изпълнени. При това положение твърденията в жалбата за нарушение на материалния закон са недоказани. При постановяване на обжалваното решение в частта му по точка 10 съдът не констатира да са нарушени принципите, залегнали в чл. 23, чл. 24 и чл. 31, т. 1 от Закона за енергетиката (ЗЕ) - цените да са недискриминационни, основани на обективни критерии и определени по прозрачен начин. Не е налице и несъответствие с поставените в чл. 2 от отменения ЗВАЕИБ цели: насърчаване развитието и използването на технологии за производство и потребление на енергия, произведена от възобновяеми енергийни източници и алтернативни енергийни източници; насърчаване развитието и използването на технологии за производство и потребление на биогорива и други възобновяеми горива в транспорта; диверсификация на енергийните доставки; повишаване капацитетa на малките и средните предприятия, производителите на енергия от възобновяеми енергийни източници и алтернативни енергийни източници и производителите на биогорива и други възобновяеми горива; опазване на околната среда; създаване на условия за постигане устойчиво развитие на местно и регионално ниво. С оглед изложеното, не са налице основания за отмяна на административния акт по критериите на чл. 146 от АПК и жалбата като неоснователна и недоказана следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора, на ответника следва да бъдат присъдени своевременно поисканите в настоящото производство разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,