Решение № 10097 от 23.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4794/2020 г.

Решение № 10097 от 23.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4794/2020 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Е. Х., [гражданство], срещу решение № 434 от 22.01.2020 г. по адм. дело № 14188/2019 г. на Административен съд София-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата му срещу Заповед № 5364 з 2343/02.12.2019 г. на директора на дирекция "Миграция" към Министерство на вътрешните работи (МВР) за принудително настаняване на чуждия гражданин в Специален дом за временно настаняване на чужденци (СДВНЧ) към дирекция "Миграция" – МВР. Касационният жалбоподател излага доводи за неправилност на обжалваното решение, необоснованост и постановено в нарушение на съдопроизводствените правила – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че административното производство е проведено без неговото участие. Твърди, че не е бил уведомен за започването му в съответствие с чл. 26 от АПК, като същото е започнало и приключило, видно от датата на издаване на оспорения акт преди същият изобщо да бъде на територията на Република България. По този начин е нарушена нормата на чл. 34 от АПК за участие на лицето в административното производство и на чл. 35 АПК за установяване на всички относими факти и обстоятелства и за изслушване на възраженията на лицето, спрямо което се води производството. Иска обжалваното решение да бъде отменено, като бъде отменен оспореният административен акт. Ответникът – Директорът на дирекция "Миграция" - МВР, чрез юрк. Терзийска изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С обжалваното решение АССГ е отхвърлил като неоснователна жалбата на Е. Х., [гражданство], [дата на раждане], срещу Заповед рег. № 5364 з 2343/02.12.2019 г., издадена от директора на дирекция "Миграция" - МВР, с която на основание чл. 44, ал. 6, ал. 8 и ал. 10 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) е разпоредено принудителното му настаняване в СДВНЧ-София към дирекция "Миграция" до отпадане на пречките за изпълнение на наложената му принудителна административна мярка (ПАМ) по ЗЧРБ, за срок от шест месеца. За да постанови решението си съдът е приел, че е спазена формата по чл. 59, ал. 1 АПК със задължителните реквизити по чл. 59, ал. 2, т. 1-8 АПК – посочени са релевантните по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ обстоятелства, съставляващи фактически основания за издаването й – наличието на Заповед № 5364 з 2342/02.12.2019 г. на ответника за налагане на принудителна административна мярка "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" спрямо този чужденец, съществуването на пречки този акт да бъде изпълнен. Извършено е препращане към мотивите, изложени в Предложение УРИ 5364 р-22309/2.12.2019 г. на началник отдел "ПНМ" – дирекция "Миграция", който подход е процесуално допустим при позоваване на ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС, според което не е необходимо административният акт да съвпада по време с излагането на съображенията, заради които е постановен. Възможно е те да предхождат акта и да се съдържат в отделен документ, предварително съставен, за да го инициира. Щом се базира на такъв подготвителен материал, изготвен от помощен орган, формулираните в него мотиви следва да се смятат обосноваващи административния акт. Съдът е приел, че възражението на жалбоподателя, че не му е дадена възможност да се ползва от език, който владее, е основателно: заповедта съдържа отразяването "запознат съм с настоящата на език, който владея". Липсата на подпис на преводач сочи, че актът е съобщен на адресата си на български език. Ако органът се е уверил, че Е. Х. разбира добре български език, е следвало да отбележи това обстоятелство, но това не е сторено. Извел е извод, че се касае за нарушение на процесуално правило, което не е съществено, защото не е довело до накърняване на правото на защита на жалбоподателя, упражнил го своевременно. Това е така и с оглед естеството на оспорения акт, фактически изпълнен в момента на произнасянето му, с което е станал достояние на чужденеца. По отношение на довода за нарушено право на участие на жалбоподателя в производството съдът е посочил, че член 34, ал. 4 АПК регламентира участието на страните в производство. Разпоредбата също въвежда изключение от установените правила, които гарантират правото на защита на участниците в административното производство, поради което следва да се тълкува stricto sensu и да се прилага само при наличие на установените в нея предпоставки. Посочил е, че неучастието на чужденеца в административното производство не му е попречило да организира ефективно защитата си пред съда. Доказателства, оборващи посочените по преписката данни не са представени, независимо, че в съдебната фаза на производството жалбоподателят е запознат с административната преписка и е надлежно представляван от упълномощен от него адвокат. Отделно от това, спецификата на регулираните от ЗЧРБ обществени отношения и индивидуалната оценка на обстоятелствата по случая предопределя незабавното произнасяне на органа в защита на важен държавен и обществен интерес по смисъла на чл. 34, ал. 4 АПК, поради което допуснатото отклонение от общите правила на административния процес е оправдано от легитимна цел. Решението е правилно. При установената по делото фактическа обстановка, първоинстанционният съд е достигнал до правилен извод, че заповедта е постановена в съответствие с изискванията за законосъобразност. Издадена е от компетентен по смисъла на чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ орган и съдържа предвидените в чл. 59, ал. 2 АПК реквизити, включително фактическите основания за издаването й. Заповедта е издадена на основание чл. 44, ал. 6, ал. 8 и ал. 10 ЗЧРБ. Според разпоредбата на чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, в случаите, когато чужденецът, спрямо когото е приложена ПАМ по чл. 39а, ал. 1, т. 2 и 3 от същия закон, възпрепятства изпълнението на заповедта или е налице опасност от укриване, органът, издал заповедта, може да издаде заповед за принудителното му настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци с цел организиране на връщането или експулсирането. Мярката по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ има обезпечителен характер. Същата следва да обезпечи изпълнението на предходна мярка по чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ. Според чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ, настаняването продължава до отпадане на обстоятелствата по ал. 6, но не повече от 6 месеца. За наличието на основанията за принудително настаняване в специален дом се извършват ежемесечни служебни проверки от директора на дирекция "Миграция". По изключение, когато лицето отказва да съдейства на компетентните органи или има забавяне при получаване на необходимите документи за връщане или експулсиране към датата на изтичане на разрешения срок на принудителното настаняване по ал. 6, директорът на дирекция "Миграция" може да издаде заповед за продължаване на принудителното настаняване в специалния дом за срок не по-дълъг от допълнителни 12 месеца. Заповедта за продължаване на принудителното настаняване подлежи на обжалване по реда на чл. 46а, ал. 1 и 2. Когато с оглед на конкретните обстоятелства по случая се установи, че вече не съществува разумна възможност по правни или технически причини за принудителното извеждане на чужденеца, лицето се освобождава незабавно. С разпоредбата на чл. 15, § 1 от Директива 2008/115/ЕО, са регламентирани две хипотези, в които е допустимо задържане и то освен ако в конкретния случай не могат да се приложат ефективно други достатъчни, но по-леки принудителни мерки, а именно: когато е налице опасност от укриване, или когато засегнатият гражданин на трета страна избягва или възпрепятства подготовката на връщането или процеса по извеждането. С чл. 3, т. 7 от Директива 2008/115 е дефинирано понятието "опасност от укриване", като "наличие в конкретния случай на основания, породени от обективни критерии, които са определени в законодателството, да се смята, че гражданин на трета страна, по отношение на когото са образувани процедури за връщане, може да се укрие. " Въз основа на делегацията по чл. 3, т. 7 от Директива 2008/115, с § 1, т. 4в от ДР на ЗЧРБ е дадена национална легална дефиниция на "опасност да се укрие чужденец с наложена принудителна административна мярка по чл. 39а, ал. 1, т. 2 и 3", като е прието, че опасност е налице, ако с оглед на фактическите данни може да се направи обосновано предположение, че лицето ще се опита да се отклони от изпълнение на наложената мярка. Обоснован е изводът на съда, че съгласно постановеното по т. 3 от диспозитива на решението по делото Mahdi на СЕС опасност от укриване не може да се обоснове само въз основа на факта, че лицето е без валиден документ за самоличност. Такива фактически данни и техен анализ във взаимовръзка са изложени в подготвящото издаването на оспорения акт предложение - обстоятелството, че на основание чл. 67а, ал. 2, т. 3 ЗУБ по искане на Република Франция за обратно приемане на 02.12.2019 г. ще бъде извършен трансфер от Република Франция към Република България на I. Akhonzada; обстоятелството, че спрямо този чужденец е налице влязло в сила решение на интервюиращ орган при ДАБ, с което е отхвърлена молбата за международна закрила като явно неоснователна; при направената преценка относно възможността той да се укрие е взето предвид и поведението на лицето, преминало държавната граница не през определените за това места, даващо основание за предположение, че чужденецът използва страната като транзитен пункт, а целта му е Западна Европа. Взето е предвид наред с изложеното, че жалбоподателят е с неустановена самоличност и с оглед фактическите данни за цялостното му поведение в страната е приета невъзможност да бъдат приложени други ефективни, но по-леки средства за изпълнение на заповедта за наложената ПАМ. Не е нарушен принципът за пропорционалност, предвиден в чл. 15, § 1, ал. 2 от Директивата, тъй като е обоснована необходимостта от принудителното настаняване с действията, които следва да се извършат за извеждането на жалбоподателя от страната Съгласно чл. 15, § 1 от Директива 2008/115, се изисква, освен посочената специална цел и алтернативно приложени предпоставки, да е установено, че не могат да се приложат ефективно други достатъчни, но по-леки принудителни мерки. В случая съвкупната преценка на всички факти обосновава извода, че други, по-леки принудителни мерки не могат да бъдат приложени по отношение на касатора, както правилно е приел съда. Както беше е посочено по-горе, от данните по делото е безспорно, че лицето не притежава документи за самоличност и e налице влязло в сила решение на интервюиращ орган при ДАБ, с което е отхвърлена молбата за международна закрила като явно неоснователна; при направената преценка относно възможността той да се укрие е взето предвид и поведението на лицето, преминало държавната граница не през определените за това места, даващо основание за предположение, че чужденецът използва страната като транзитен пункт, а целта му е Западна Европа. При тези обстоятелства по-лека принудителна мярка би била неефективна, а освен това и трудно осъществима. Прилагането й би означавало да се постави под условие възможността за изпълнение на принудителното извеждане. Съдът намира за неоснователен доводът на касатора за нарушено право на участие в производството. Както правилно е приел и първоинстанционният съд, допуснатите процесуални нарушения - съобщаването на жалбоподателя на оспорения акт е на български език не е съществено по своя характер, тъй като не е довело до накърняване правото му на защита. Актът е изпълнен в момента на произнасянето му предвид самото естество на процесната заповед. Неизслушването на лицето преди издаването на заповедта за ПАМ също не обосновава в случая съществено нарушение на процесуалните правила, водещо до незаконосъобразност на акта. Регулираните от ЗЧРБ обществени отношения и индивидуалната преценка на обстоятелствата по случая, които е приел и съдът, предопределя незабавно произнасяне на органа в защита на важен държавен и обществен интерес по смисъла на чл. 34, ал. 4 АПК. Още повече, че оспорващият е упражнил в пълна степен правото си на защита в хода на съдебното производство, като не е оборил релевираните от административния орган обстоятелства по чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ, съставляващи фактически основания за издаване на процесната ПАМ. Предвид изложеното, първоинстанционният съд обосновано е приел, че са проявени елементите на фактическия състав на чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ и чл. 15, § 1 Директива 2008/115/ЕО. Не са налице пороците сочени като касационни основания за отмяна, поради което постановеното решение следва да бъде оставено в сила. При този изхода на спора, претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна и следва да бъде уважена, като на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, следва да му бъде определено възнаграждение, в размер на 100 (сто) лева за настоящата инстанция. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,