Решение № 3575 от 21.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14656/2017 г.

Решение № 3575 от 21.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14656/2017 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, подадени съответно от "Диком" ООД, със седалище гр. П., чрез процесуалния му представител адвокат Г. Ю., и от заместник-кмета на община П., представляван от Т. Т., срещу решение № 1334/16.11.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-911/2017 г., с което е отменено като незаконосъобразно решение № 17РОП63 (14)/05.10.2017 г. на заместник-кмета на община П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Доставки на консумативи за МПС - стартерни акумулаторни батерии, смазочни материали, антифриз, спирачна течност и течност за чистачки, включително услуги по обслужване на МПС, по две обособени позиции", в частта му по обособена позиция № 2. В жалбите са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по касационните жалби. Ответната страна "Е. О." ЕООД, със седалище гр. П., чрез процесуалния си представител адвокат Д. Ц., изразява становище за неоснователност на касационните жалби и прави искане обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбите са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което са допустими, а разгледани по същество - основателни, по следните съображения: С решение № 1334/16.11.2017 г. по преписка № КЗК-911/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалбата на "Е. О." ЕООД, е отменено решение № 17РОП63 (14)/5.10.2017 г. на заместник-кмета на община П. за класиране на участниците в процедурата за възлагане горепосочената обществена поръчка, в частта й по обособена позиция № 2 и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане на писмената обосновка на участника "Диком" ООД. За да постанови посочения резултат, след изясняване на фактическите обстоятелства по провеждане на обществената поръчка, КЗК приела, че в случая е допуснато съществено нарушение на процедурата по чл. 72, ал. 3 ЗОП от помощния орган на възложителя, опорочаващо негово решение № 17РОП63 (14)/5.10.2017 г. в атакуваната част. Отбелязано е, че според визираната разпоредба, комисията дължи оценяване на представената обосновка относно нейната пълнота и обективност, с оглед обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. т. 1 - 5 ЗОП, на които се позовава участника. Така във връзка с оплакванията на "Е. О." ЕООД, от КЗК е констатирана липса на изложени мотиви при приемането на обосновката, представена от "Диком" ООД относно предложените от него цени за изпълнение на обособена позиция № 2. Видно от данните по протокол от 13.09.2017 г., съставен за работата на комисията по чл. 103 ЗОП и приложените в преписката документи, оферираните от участниците "Карио" ООД, "Диком" ООД, "Е. О." ЕООД и "Ронекс" ЕООД, единични цени, са били с над 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници, поради което и в изпълнение на правилото на чл. 72, ал. 1 ЗОП, помощният орган на възложителя е изискал обосновки на предложенията им, след получаване на които в указания 5-дневен срок, са приети тези, внесени от "Карио" ООД, "Диком" ООД и "Е. О." ЕООД. По отношение на "Диком" ООД комисията е приела, че предложените цени са обективни, икономически обосновани и обусловени от налични, изключително благоприятни условия, позовавайки се на изтъкнатите от този участник обем продажби, наличие на собствена складова, сервизна база и транспорт, отстъпки предвид обема на реализираните търговски сделки, калкулирана минимална надценка и др. Според помощния орган съвкупността от преференциалните цени на стоките, ниските складови и транспортни разходи, и минимална търговска надценка, налагат извод за наличие на хипотезата по чл. 72, ал. 2, т. 3 ЗОП, поради което и обосновката е приета на основание чл. 72, ал. 3 ЗОП. Независимо от изложените в тази връзка съображения от комисията, назначена от възложителя, КЗК приема, че помощният орган не се е мотивирал защо счита, че условията за приемане на писмената обосновка са налице. Изтъкнато е, че комисията е повторила изложените от участника данни, но без да извърши преценка на тяхната обективност и пълнота, т.е. без да анализира представената информация. В резултат мотивите на помощния орган са приети за общо изложени, без да са анализирани и събрани доказателства, от които да бъде направено заключение доколко адекватно и законосъобразно е преценена информацията в писмената обосновка. При тези данни е прието за основателно възражението на жалбоподателя, че помощната комисия не е мотивирала приемането на обосновката на класираното на първо място дружество, представена по реда на чл. 72, ал. 1 ЗОП. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за необосновано и неправилно. В касационното производство се поддържат доводите за наличие на мотиви на оценителната комисия при приемане на представената от класирания на първо място участник, писмена обосновка. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗОП получената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 ЗОП, на които се позовава участника. При извършването на оценка по смисъла на чл. 72, ал. 3 ЗОП, комисията, назначена от възложителя е задължена да мотивира направените от нея изводи относно конкретно изложените от съответния участник обстоятелства, включително като посочи кои от изложените в обсъжданата писмена обосновка обстоятелства, приема за обективни, и в коя законова хипотеза те попадат. В рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства, като извършената в тази връзка преценка следва да бъде обективирана, чрез излагането на конкретни фактически и правни основания. Следва да се отбележи, че действията на комисията по чл. 72 ЗОП, включително тези по приемането или не на писмената обосновка, подлежат на контрол за законосъобразност само относно наличието на предпоставките за приложение на визираната норма и съобразяването им с изискванията към дължимата от органа преценка (действията на комисията да са обективирани в съответен протокол и да са мотивирани резултатите от осъществената преценка по приемането на изложените от участника обстоятелства за обективни или не), като в случая са спазени. Доколкото визираната преценка на комисията, респективно тази на възложителя, е такава по целесъобразност, нито КЗК, нито съдът в настоящото производство може да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участника обстоятелства. В случая, противно на приетото от КЗК, в протокол от 19.09.2017 г. и от 26.09.2017 г. на комисията, назначена от възложителя, се съдържат мотивите, по които са приети за обективни представените от участниците писмени обосновки по чл. 72, ал. 1 ЗОП, в т.ч. и обстоятелствата, посочени в тази, депозирана от "Диком" ООД. Действително, оперативната самостоятелност на помощния орган да приеме или не представена писмена обосновка, е законово ограничена от изискванията по чл. 72, ал. 2, 3, 4 и 5 ЗОП, според които в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, свързани, съответно - установяващи една от уредените в нормата пет отделни хипотези, при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Именно помощният орган на възложителя е този, който следва да обсъди и оцени изложените в обосновката обстоятелства, като мотивира кои от тях приема за обективни и в коя от петте хипотези те попадат. Видно от съдържанието на протокола, в случая комисията е изложила адекватни и пълни мотиви относно приемането на писмената обосновка на "Диком" ООД предвид наличието на обстоятелство по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 ЗОП, с което несъмнено е изпълнено изискването на законодателя за мотивирано приемане на обосновката. Следва да се отбележи, че по идентичен начин комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е подходила и при оценката на представените от "Карио" ООД и "Е. О." ЕООД обосновки, с единствената разлика, че за "Карио" ООД е прието за приложимо освен правното основание по чл. 72, ал. 2, т. 2 и това по т. 5 ЗОП, като и за тримата участници са изложени аналогични мотиви относно наличието на обстоятелство по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 ЗОП. По изложените съображения съдът приема, че в случая правилно и законосъобразно е проведена процедурата по чл. 72 ЗОП, като противно на възприетото в атакуваното решение на КЗК, от помощния орган на възложителя са изложени конкретни мотиви, по които са приети за обективни, депозираните от участниците в процедурата, обосновки. Оттам и изцяло необоснован се явява направеният от КЗК извод за основателността на оплакването за допуснато от комисията, назначена от възложителя, съществено нарушение по чл. 72 ЗОП. Такова нарушение в процесния случай не е допуснато и не е довело до порок в крайния акт на възложителя, с който за изпълнител на процесната поръчка по обособена позиция № 2 е определено "Диком" ООД. Поради това, атакуваното решение на КЗК като неправилно следва да бъде отменено, при което да бъде постановено друго решение по съществото на спора - за отхвърляне на жалбата, подадена от "Е. О." ЕООД, срещу решение № 17РОП63 (14)/5.10.2017 г. на заместник-кмета на община П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Доставки на консумативи за МПС - стартерни акумулаторни батерии, смазочни материали, антифриз, спирачна течност и течност за чистачки, включително услуги по обслужване на МПС, по две обособени позиции", в частта му по обособена позиция № 2. Предвид изхода от спора, основателни се явяват исканшията на касаторите за присъждане на направените пред ВАС разноски. По делото са представени доказателства, установяващи платена от "Диком" ООД държавна такса в размер на 425 лв и адвокатско възнаграждение в размер на 700 лв, платено в брой, видно от договор за правна защита и съдействие № 160116/4.12.2017 г. Поради това, "Е. О." ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на "Диком" ООД, сумата общо от 1 125 лв, представляваща разноските, направени за производството пред ВАС, както и 200 лв на община П. - определено от съда юрисконсултско възнаграждение, съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение