Решение № 9402 от 28.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5697/2012 г.

Решение № 9402 от 28.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5697/2012 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Панда-ИП" ЕООД - гр. София, представлявано от управителя Ирина Павлова, подадена чрез процесуални представители адвокатите Иван Летников и Люба Ковачева, срещу решение № 382/29.03.2012 г. по преписка № КЗК-209/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С жалбата и в открито съдебно заседание са релевирани шест групи възражения срещу изводите на органа по преразглеждането. Касационният жалбоподател твърди, че решението е постановено в противоречие с материалния закон и е необосновано, поради което моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да постанови друго по съществото на спора, с което да отмени решението на възложителя за откриване на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, като претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", оспорва касационната жалба чрез процесуалния си представител юрисконсулт Николова и претендира отхвърлянето й, по съображения за правилността на постановеното от КЗК решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на подадената жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите на страните и данните по делото, намира касационната жалба на "Панда-ИП" ЕООД за допустима като подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество - за неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение № 382/29.03.2012 г. е оставена без уважение жалбата на "Панда-ИП" ЕООД - гр. София срещу решение № Л-1359/20.02.2012 г. на главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на затвора гр. Враца и поправителен дом гр. Бойчиновци по обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1: Хляб; Обособена позиция № 2: Закуски; Обособена позиция № 3: Месо мляно, колбаси и субпродукти; Обособена позиция № 4: Птичи субпродукти - замразени; Обособена позиция № 5: Риба - замразена; Обособена позиция № 6: Месни, рибни и месорастителни консерви; Обособена позиция № 7: Мляко и млечни продукти; Обособена позиция № 8: Плодове и зеленчуци; Обособена позиция № 9: Подправки и чай; Обособена позиция № 10: Захарни изделия; Обособена позиция № 11: Яйца; Обособена позиция № 12: Други хранителни продукти". За да постанови посочения резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП, във връзка с § 121, ал. 2 ПЗР ЗИДЗОП /обн. в ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012 г./ и е приела, че при издаване на оспореното решение на възложителя не са допуснати отклонения и противоречия с императивни норми на ЗОП. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалния закон. При постановяване на атакуваното решение от КЗК не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да бъде оставено в сила. КЗК обосновано е констатирала, че с решение № Л-1359/20.02.2012 г. главният директор на Главна Дирекция "Изпълнение на наказанията" е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на затвора гр. Враца и поправителен дом Бойчиновци, по дванадесет обособени позиции". Със същото решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел III. 1.1.)"Изискуеми депозити и гаранции" от обявлението са вписани конкретни размери на изискуемите гаранции за участие, като е предвидено, че: "Гаранцията за участие и гаранцията за изпълнение се представят като парична сума или банкова гаранция... Ако участникът представя банкова гаранция за участие, то нейната валидност следва да бъде не по-малка от 15 календарни дни след изтичане на срока на валидността на офертата му. Гаранцията за изпълнение се представя към момента на сключване на договора от определения за изпълнител участник. Задържането и освобождаването на гаранцията за участие на участниците става по реда на чл. 61 и чл. 62 от ЗОП... Когато гаранцията за участие в процедурата е банкова, то тя е безусловна, неотменяема, като се представя оригиналът й и същата е със срок на валидност - не по-малка от 15 календарни дни след изтичане на срока на валидността на офертата. Когато гаранцията за изпълнение на договора е под формата на банкова гаранция, то тя е безусловна, неотменяема, внесена преди подписването на договора, покриваща 100% стойността на гаранцията за изпълнението му, със срок на валидност - срока за изпълнение на договора, плюс 20 дни.". Първото възражение на жалбоподателя, развито в производството пред КЗК и пред съда е срещу изискването гаранциите за участие и изпълнение в случаите на банкова гаранция да бъдат безусловни и неотменяеми. Комисията е изследвала правната същност на банковата гаранция, дефинирана в чл. 422 от Търговския закон, анализирала е и разпоредбите на чл. 61, чл. 62 и чл. 63 от ЗОП в приложимата им редакция към момента на откриване на процедурата и е извела обосновано заключение, че специалният закон изрично е регламентирал случаите, в които гаранцията се задържа, респективно - освобождава. В конкретната хипотеза възложителят ясно и категорично е вписал в обявлението, че задържането и освобождаването на гаранцията за участие е по реда на чл. 61 и чл. 62 ЗОП, с оглед на което твърденията на жалбоподателя за невъзможност банковата гаранция да е едновременно безусловна и да съдържа условие, че ще се изплати само при настъпване на някое от обстоятелствата по чл. 61 ЗОП, са без правно основание. Относно обхвата на изискуемия сертификат за управление на качеството ISO 9001:2008 в касационната жалба е релевирано твърдение за неправилност на извода на КЗК за липса на правен интерес за жалбоподателя да оспорва това изискване на възложителя. Становището на касатора не се споделя от съда, защото след като е безспорно установено, че този участник разполага със сертификат, покриващ всички позиции на обявената обществена поръчка, следва да се приеме, че в случая липсва личен, пряк и непосредствен правен интерес от атакуване обхвата на изискуемия сертификат. Наред с това в решението на КЗК са изложени правилни съображения, че изискването за представяне на сертификат, съгласно чл. 53, ал. 3 ЗОП се отнася само за позициите, за които отделните кандидати са заявили участие и в случай на неразбиране на волята на възложителя в решението за обявяване на поръчката съществува възможността, предвидена в чл. 29, ал. 1 ЗОП да бъде поискано разяснение. Неоснователни са и оплакванията на жалбоподателя от изискването на възложителя по т. 9 от образеца на техническата оферта. Правилна е осъществената от КЗК преценка, че поставеното към участниците условие за ползване на специализиран транспорт относно доставката на храни от животински и неживотински произход е в съответствие с нормите на Закона за ветеринарно медицинската дейност, Закона за храните, Закона за здравето и приложимите Наредби № 36/23.03.2006 г. и № 9/21.03.2005 г. По отношение твърдението, релевирано в жалбата до съда за нарушение на принципа на равнопоставеност на участниците, решаващият съдебен състав намира също да неоснователно. Възражението е, че според обявлението ценовите предложения следва да се съобразяват с бюлетина на "САПИ" ЕООД, служещ като база за оценяване на предложените оферти. Органът по преразглеждането точно е установил, че не е заложено ограничение за отделните участници да предложат различни цени от тези на бюлетина в зависимост от икономическите си възможности. От значение е обстоятелството, че жалбоподателят е предприел мерки за изясняване на разликата в осреднените цени в двата бюлетина на "САПИ" ЕООД, като е отправил запитване до това дружество и от отговора на неговия управител от 23.12.2012 г. е видно, че заданието на Министерство на правосъдието, като досегашен контрагент по сходен договор и заданието на Главна Дирекция "Изпълнение на наказанията" са различни. В единия случай цените на хранителните стоки за страната са изчислени на база средни цени за хранителни продукти, плодове и зеленчуци само за първо и екстра качество. В другия случай за нуждите на конкретната обществена поръчка не са заложени в заданието към "САПИ" ЕООД изисквания за съответствие с определени характеристики. Поради това осреднената цена на едро включва и хранителни стоки с най-ниска цена. Избраният подход е предоставен на преценката на възложителя и не е ограничен с императивни норми на закона. Поради това доводите за закононарушения в тази насока са неоснователни. Неоснователно е и оплакването в жалбата за неправилност на тезата на КЗК за липсата на нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП по повод обявените размери на гаранцията за участие по 4 от позициите. Изводът на КЗК се основава на правнорелевантните факти и правилен правен анализ на правната уредба, предвидена в чл. 25, ал. 2 и чл. 15, ал. 1 и ал. 2, т. 2 ЗОП. Предвид това, отсъствието на обявена прогнозна стойност за всяка от тези позиции - № № 1, 6, 8 и 10 не следва да се тълкува, че стойността на гаранциите представлява 1% или повече от нея. Последното възражение на жалбоподателя съдържа твърдение за закононарушение на възложителя на изискване, предвидено в чл. 12 от Закона за храните относно регистриране на обектите, в които ще се предлага храната. Настоящият съдебен състав счита, че този довод не е относим към законосъобразността на решението за откриване на процедурата и утвърдената с него документация. Жалбоподателят се позовава на писмен отговор от изпълнителния директор на БАБХ от 07.03.2011 г., даден във връзка с отправено от дружеството запитване относно правомощията на определени ведомствени ветеринарномедицински служби към МВР и МНО при изпълняване на обществени поръчки и осъществяване на официален контрол в поделенията на ГД "Изпълнение на наказанията". Изразеното становище на изпълнителния директор на БАБХ се отнася само до тези въпроси и в него не се съдържа твърдение, че възложителят трябва да е регистриран по Закона за храните. В текста на писмото недвусмислено е отразено, че официалният ветеринарно-санитарен контрол в обектите към Министерството на правосъдието се осъществява от компетентните органи на БАБХ. Решаването на поставените въпроси от жалбоподателя в тази връзка са изключени от обхвата на настоящия спор относно законосъобразността на откриването на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, не е налице основание за присъждане на направените от касационния жалбоподател разноски. Водим от горното и на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение