Решение № 11819 от 8.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16670/2013 г.

Решение № 11819 от 8.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16670/2013 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при ЦУ на НАП против решение № 6363 от 21.10.2013 г. на Административен съд - София - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 4461/2013 г., в частта му, в която е отменен Ревизионен акт /РА/ № 2051203288/05.10.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 631/04.04.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението в обжалваната част, поради неправилно приложение на материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, решението в отменителната му част е постановено при неправилно приложение на разпоредбите на чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС вр. чл. 6 и чл. 9 от същия закон, според които правото на приспадане може да се упражни само във връзка с реално получени стоки и услуги по облагаеми доставки. Обсъдените от съда доказателства не са достатъчни, за да обосноват по категоричен начин извод за това, че ревизираното дружество е получило строителните материали и строителните услуги по издадените му от "Никес Строй" ЕООД фактури. Претендира се отмяна на решението в обжалваната му част и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "Сойкан България" ООД със седалище и адрес на управление: гр. София, ж. к. "Банишора", ул. "Кавала", бл. 40б, вх. А, ет. 5, ап. 12 - не изразява становище по нея. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна против частта от съдебно решение, подлежащо на касационно оспорване, неблагоприятна за него, е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е бил РА № 2051203288/05.10.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 631/04.04.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при ЦУ на НАП. Съдът е отменил РА в частта му, в която на ревизираното дружество "Сойкан България" ООД е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 53 877.80 лв. на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 вр. чл. 6 и чл. 9 ЗДДС по фактури с номера 21/04.02.2010 г., 22/15.02.2010 г., 23/24.02.2010 г., 29/07.06.2010 г. и 30/20.06.2010 г., издадени от "Никес Строй" ЕООД, с предмет на доставките строителни материали и строителни услуги. За да постанови този резултат е приел, че от между доставчика и получателя е подписан договор от 31.01.2010 г. за доставка и монтаж на материали на строителен обект, находящ се в гр. София на бул. "Ситняково". При първоначалната ревизия от страна на доставчика са представени копия от процесните фактури и фактури от предходните доставчици - "Глобулсън" ЕООД за строителните материали и "Хай Левъл Инженеринг" ЕООД за строителните услуги. Към фактурите, издадени на жалбоподателя от прекия доставчик, са приложени заявки за доставки на материали и заявки за монтаж, както и двустранно подписани протоколи. Видно от констатациите в Ревизионния доклад /РД/ ревизиращият екип е установил, че през ревизирания период задълженото лице е извършвало строително-монтажни работи на обект МОЛ "София Сердика Център" като подизпълнител на "Кайъ Иншаат Санайи Ве Тиджарет Аноним Ширкети" и "Ера Интернационал" ООД. Според настоящия съдебен състав на Върховния административен съд, първо отделение, касационната жалба е основателна. В писмените си обяснения, дадени в хода на първото ревизионно производство, Свилен Ангелов - управител и представляващ "Никес Строй" ЕООД заявява следното: строителните материали са доставяни по заявка на възложителя на посочения от него строителен обект. Същите са доставени директно, след като са закупени от "Глобулсън" ЕООД, без да са складирани в собствен склад. Съгласно договора, транспортните разходи са за сметка на купувача. Строителните услуги са превъзложени изцяло на "Хай Левъл Инженеринг" ООД. От страна на "Глобулсън" ЕООД и "Хай Левъл Инженеринг" ООД доказателства не са представени. Дружествата не са открити в хода на ревизионните производства. В договора от 31.01.2010 г. е посочено, че строителният обект, на който следва да се доставят строителните материали и да се извършат строителните услуги, се намира в гр. София, на бул. "Ситняково". В заявките за материали и за монтаж обаче не е посочен нито строителният обект, нито договора, в изпълнение на който се правят, т. е. същите не могат да се обвържат с договора. В приемо-предавателните протоколи, подписани от представители на прекия доставчик и получателя, строителният обект отново не е посочен. Нито жалбоподателят, нито прекият доставчик сочат данни за това откъде са товарени строителните материали, съответно не са представени доказателства за наличие на склад за строителни материали, ползван от "Глобулсън" ЕООД, нито документи, доказващи получаването на строителните материали от това дружество и доставянето им на строителния обект МОЛ "София Сердика Център". Видно от протокола за насрещна проверка от липсват данни в информационния масив за осъществявана дейност, свързана със съхранение и продажба на строителни материали. Констатирано е, че доставчици на "Глобулсън" ЕООД са фирми, които не може да бъдат откривани и които са дерегистрирани, така както и посоченото дружество. Не са представени по делото каквито и да било доказателства за извършването на строително-монтажни работи на посочения по-горе строителен обект от "Хай Левъл Инженеринг" ООД. Липсват протоколи, подписани от представител на това дружеството в качеството му на изпълнител на СМР на този обект. При идентична фактическа обстановка различни съдебни състави на ВАС са направили извод за това, че "Хай Левъл Инженеринг" ООД не е изпълнил СМР по издадените от него фактури /решение № 11368/16.08.2013 г. по адм. д. № 387/2013 г.; решение № 6406/13.05.2013 г. по адм. д. № 11754/2012 г./, който настоящият съдебен състав възприема изцяло. От друга страна, жалбоподателят не е представил доказателства за влагането на строителни материали от вида и в количествата, посочени във фактурите, на обект МОЛ "София Сердика Център". Не е представил и приемо-предавателни протоколи, с които извършените от "Хай Левъл Инженеринг" ООД, СМР са приети от изпълнителите на обекта, с които жалбоподателят има сключени договори в качеството му на техен подизпълнител. От изложеното следва, че в хода на ревизионното и съдебното производства не са представени документи, установяващи реалното получаване на строителните материали и реалното извършване на строителните услуги от ревизираното дружество, нито за използването на строителните материали пи строителните услуги във връзка с осъществяваната от него дейност. Според приетото от СЕС в решение от 6 декември 2012 г. по дело C-285/11 / т. 31 /, за да се установи, че на основание на процесните доставки на стоки е налице правото на приспадане, е необходимо да се провери дали последните са били реално осъществени и дали съответните стоки, респ. услуги, са били използвани от получателя за извършването на облагаеми сделки. Посочените предпоставки в случая не са налице и отменяйки РА в посочената по-горе част АССГ е постановил неправилно решение в противоречие с разпоредбата на чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС. Поради това, същото в обжалваната част следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на "Сойкан България" ООД. При този изход на делото основателна е претенцията на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции в претендирания в касационната жалба размер от 1 527.54 лв., който е по-малък от минималния размер на адвокатското възнаграждение по чл. 8 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение