Решение № 11771 от 29.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5891/2023 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 1.07.2022 г., ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба на "Голдън Вижън 7" ЕООД, седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], срещу Решение 142 от 29.03.2023 г. на Административен съд Добрич по административно дело 792/2022 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Голдън Вижън 7 ЕООД срещу Решение МРД-СД-01-105 от 14.12.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програмата за морско дело и рибарство 2014 2020 г. (ПМДР), с което на дружеството е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ПМДР за допустими за финансиране разходи по Договор от 13.04.2022 г., сключен с "Тирол Профешънъл" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 1, ал. 2 от Постановление 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160) във вр. с чл. 51, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), квалифицирано като нередност по т. 11, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Посочва, че съдът е допуснал съществени процесуални нарушения изразяващи се в нарушение на принципа на служебното начало и на равенство между страните в производството, като е изложил допълнителни мотиви вместо органа, които не се съдържат нито в акта, нито в някои от документите по административната преписка. Допълва, че в решението не са обсъдени изложени в жалбата обстоятелства, обосноваващи незаконосъобразността на решението на ръководителя на УО и твърди, че съдът изцяло е възприел тезата на административния орган. Твърди, че от страна на административния орган, не са изложени мотиви, коя точно хипотеза посочена в чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ, дали се отнася до ограничителни условия в поканата или до информация, насочваща към конкретен модел, източник и т.н, а обратното становище на съда не съответства на мотивите в оспорения акт. Счита, че в хода на административното производство от органа, е следвало да бъде извършено проучване дали останалите доставчици на оборудване не употребяват същите наименования за цвят и едва след като установи, че не използват такива да приеме, че поставените изисквания имат разубеждаващ ефект по отношение на участниците. Оспорва, че спорните изисквания от техническата спецификация имат разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници, тъй като за това липсват конкретни мотиви, както от страна на административния орган така и от първоинстанционния съд. Твърдението на органа, че посочените в техническата спецификация цветове - thebes black natural teak, не са използвани от всички производители на оборудване на зали за хранене, счита, че не отговаря на обективната действителност, като посочва, че не приема, логиката вложена от административния орган, че всички производители на подобно оборудване следва да използват еднакво наименование за предлаганите от тях цветове. Иска съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното решение за определяне на финансова корекция от 14.12.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган. Иска и пресъждане на сторените в производството разноски. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното вазнаграждение за адвокат. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 2020 г., изразява становище за неоснователност на жалбата. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт В. Тодорова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 23.02.2022 г. между УО на ПМДР и "Голдън Вижън 7" ЕООД е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура за подбор на проекти BG14MFOP001-4.078 МИРГ-ШКБ-1.2.2 Диверсификация и нови форми на доход и създаване на работни места за изпълнение на проект Дооборудване на зала за хранена в ресторант Алгара [населено място] с максимален размер на безвъзмездната финансова помощ 99 924, 62 лева. Административният договор е изменен с Допълнително споразумение МДР-ИП-01-5 от 20.07.2022 г. За изпълнение на дейностите по проекта е проведена обществена поръчка чрез публична покана с предмет на процедурата "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на оборудване за зала за хранене в ресторант Алгара, [населено място] . В Техническата спецификация в Раздел С - Кът с приготвяне и предлагане на пици и пасти са поставени следните изисквания за позиции 165, 167 и 169 представляващи "Модул с технически кварцов камък THEBES BLACK с 20 мм дебелина с двоен ръб с 40 мм фронт от всички страни (20+20), декорация от 19 мм MDF NATURAL TEAK WF8849 MAT VERTICAL PATTERN. Цокъл от неръждаема стомана от всички страни с декорация"; В раздел Т - Карвинг стейшън са поставени изисквания позициите 173 и 175 да бъдат "Модул с технически кварцов камък THEBES BLACK с 20 мм дебелина с двоен ръб с 40 мм фронт от всички страни (20+20), декорация от 19 мм MDF NATURAL TEAK WF8849 MAT VERTICAL PATTERN. Цокъл от неръждаема стомана от всички страни с декорация". Като позиция 176 от същия раздел да бъде "Бен-мари 2GN1/6 custom made/ по поръчка вградено в поз. 177". Раздел X - Шоу-кукинг в позиция 195 предвижда "Модул с технически кварцов камък THEBES BLACK с 20 мм дебелина с двоен ръб с 40 мм фронт от всички страни (20+20), декорация от 19 мм MDF NATURAL TEAK WF8849 MAT VERTICAL PATTERN. Цокъл от неръждаема стомана от всички страни с декорация" В раздел Ч - Студен бюфет - позиция 205 "Модул с технически кварцов камък THEBES BLACK с 20 мм дебелина с двоен ръб с 40 мм фронт от всички страни (20+20), декорация от 19 мм MDF NATURAL TEAK WF8849 MAT VERTICAL PATTERN. Цокъл от неръждаема стомана от всички страни с декорация". Допълнително е посочено в техническата спецификация, че за изпълнение на позиция 198 и 201 е необходимо изпълнителят да предостави оферта за отопляема керамична плоча с 4 мм закалено стъкло custom made (размери от чертежа) с надстройка с осветление и отопление с керамични нагреватели, като за позиция 198, следва да бъде в размер 800/300/500 мм, а за позиция 201 в размер 1600/300/550 мм. На 13.04.2022 г. между "Голдън вижън 7" ЕООД и "Тирол Профешънъл" ЕООД е сключен договор с предмет Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на оборудване за зала за хранене в ресторант Алгара, [населено място] , на стойност 199 802, 35 лева без ДДС, съответно 239 762,82 лева с ДДС. На 13.06.2022 г. ръководителят на УО на ПМДР е уведомил "Голдън Вижън 7" ЕООД за установена нередност при провеждането на процедурата и предстоящо определяне на финансова корекция. На 16.06.2022 г. "Голдън Вижън 7" ЕООД е представило възражение. На 14.12.2022 г. с Решение за определяне на финансова корекция МДР-СД-01-105 ръководителят на УО на ПМДП е определил на "Голдън вижън 7" ЕООД финансова корекция в размер на 10 % от допустимия разход по договор от 13.04.2022 г. с изпълнител "Тирол Профешънъл" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 1, ал. 2 ПМС 160 във вр. с чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, квалифицирано като нередност по т. 11, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът е представил Заповед РД 09-924 от 10.08.2022 г. на министъра на земеделието, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на УО на ПМДР. Въз основа на установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на твърдяното нарушение, съдът приема, за правилни изводите на УО, че с посочените в Техническата спецификация цветове на оборудването предмет на поръчката, а именно thebes black и natural teak , се ограничава участието на потенциалните участници, които имат възможност да изработят, доставят и монтиран необходимото оборудване за зали за хранене, но предлаганите от тях цветове в тази гама, не носят конкретно посоченото от възложителя наименование. Съдът приема, че във всяка от заложените позиции е посочен материал за декорация със съответен номер WF8849 (MDF NATURAL TEAK WF8849 MAT VERTICAL PATTERN) който очевидно може да бъде изпълнен само от един производител, като излага същите изводи и по отношение на наименованието thebes като понятие за вариант на черен цвят. Посочва, че при извършена проверка, като разновидност на черния цвят за процесното оборудване съществуват и други наименования, но като е заложил конкретно условие за цвета, възложителят е ограничил кръга на потенциалните участници необосновано. По отношение на позиции 198 и 201, приема, че както посочва и възложителя действително за всяка от позициите е отразен и конкретния размер в който следва да бъдат изработени, но към описанието на всяко от отопляемите плочи в скоби е поставено допълнително условие размери от чертежа, които видно от документацията на поръчката липсват, което счита за неяснота, която несъмнено има разубеждаващ ефект към участниците. Излага изводи, че заложените изисквания са формулирани по начин, по който нарушават изискванията заложени в чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ, а от там се обуславя и нарушението на чл. 1, ал. 2 от ПМС 160/2016 г., тъй като съгласно текста на нормата, определянето на изпълнител от бенефициентите по ал. 1 се извършва в съответствие с чл. 50-53 ЗУСЕФСУ. Приема, че нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за него законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 10%. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението е валидно, допустимо и правилно. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, макар и лаконично, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че е възприел мотивите на органа, а не тези на жалбоподателя, не обосновава неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон са свързани с преценката на съда за наличието на елементите от фактическия състав на нередността в частта относно нарушението на приложимото право и вредата. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Съдът правилно е установил фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013, съдържанието на соченото основание за определяне на процесната финансова корекция нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, както и основанието за приложимост на ПМС 160 чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ. В съответствие с разпоредбата на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ, бенефициерите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Съгласно чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите "или еквивалентно". Неразделна част от публичната покана е техническата спецификация - чл. 51, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Както правилно отбелязва първоинстанционният съд, установеното от УО нарушение е свързано с посочване в техническата спецификация, в съответните позиции ( 165, 167, 169, 173, 175, 195 и 205) на конкретен модел кварцов камък и декорация на кухненското оборудване, без да са добавени думите еквивалент , с което се създават затруднения за участниците при подготовката на офертите им и има разубеждаващ ефект по отношение на тях. Посочването на конкретен модел камък и декорация за оборудването в техническата спецификация, без да е предвидено, че могат да бъдат предложени от участниците съответните материали и в други нюанси на същия цвят или оборудването да бъде със същия цвят, но с различно наименование, както и че модела кварцов камък може да бъде с друго наименование от посоченото в техническата спецификация е довело до ограничаване кръга на потенциалните кандидати, в нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ. Правилни са изводите на касатора, че производители предлагащи процесното оборудване, не могат да бъдат задължени да използват еднакво наименование за предлаганите от тях цветове, но проблемът може да бъде преодолян с допълване в изискването на думите или еквивалент , които както правилно е посочил и УО и първоинстанционния съд, в техническата спецификация на процесната поръчка не са посочени. Противно на доводите на касатора, за позиция 176, правилно е прието от съда, че нарушението не се изразява в това, че изработката ще е по поръчка, а в задания конкретния модел Бен - мари 2 GN 1/6 custom made/ , който следва да бъде вграден в позиция 177. По отношение на позициите 198 и 201, правилни са изводите на съда, че посоченото допълнително условие, че за отопляемите плочи, ще се ползват размери от чертежа , създават неяснота в потенциалните участници, предвид тяхната липса, както в техническата спецификация, така и в цялостната документация на процесната обществена поръчка. Действително за всяка една от посочените позиции, в колона 3 Размер - мм са посочени такива, но предвид поставеното допълнение в условието, остава неясно за участниците, какви размери следва да бъдат отопляемите плочи и дали в предвидените чертежи не са заложени специфични изисквания от възложители, предвид предмета на поръчката. Безспорно ограничаването на кръга на потенциалните участници в процедурата, ограничава и възможността за предлагане на максимално изгодна оферта за изпълнение на поръчката, което води до потенциална възможност от увреждане на бюджета на Европейския съюз. От изложеното следва, че така заложените изисквания противоречат на разпоредбата на чл. 1, ал. 2 от Постановление 160/2016 г., съгласно която определянето на изпълнител от бенефициентите по ал. 1 се извършва в съответствие с чл. 50-53 от ЗУСЕФСУ. В случая е нарушена и разпоредбата на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ, съгласно която бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата. Правилно органът и първоинстанционният съд са приели, че установеното нарушение следва да бъде квалифицирано като нередност по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Определеният за нередността размер на финансовата корекция е съответен на регламентираното. Органът правилно е определил и основата на финансовата корекция 10 % от допустимите разходи по сключените договори. По изложените съображения доводите на касатора за неправилност на съдебното решение са неоснователни. Съдът правилно е установил относимите към предмета на спора факти, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане е основателно и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на земеделието юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, направените в касационната инстанция разноски. Същите са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 200,00 лв. основание чл. чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,