Решение № 148 от 6.02.2017 г. на ВКС по т. д. № 2637/2015 г.

Решение № 148 от 6.02.2017 г. на ВКС по т. д. № 2637/2015 г., II т. о., ТК, докладчик председателят Ваня Алексиева Производството е по чл. 290 - 293 ГПК. Образувано е по касационната жалба на [община] против въззивното решение на Пловдивския апелативен съд № 186 от 21.05.2015 г., по т. д. № 246/2015 г., с което е отхвърлен предявения от касатора, в качеството му на ищец, срещу "С. П. " О., [населено място] кондикционен иск по чл. 55, ал. 1, пр. 1 ЗЗД за връщане на сумата 209 824.48 лв., като заплатена без правно основание - остойностени в нарушение на чл. 33, ал. 1 НВМОП и чл. 43, ал. 1 от Закона за обществените поръчки строително - монтажни работи по протоколи: № 4/19.08.2008 г.; № 5/26.08.2008 г.; № 6 от 02.09.2008 г., № 7/06.10.2008 г. и № 8 от 5.11.2008 г., съгласно Споразумение от 12.08.2008 г. и начислен ДДС, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 20.08.2013 г. до окончателното и изплащане. С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалваното решение, по съображения за необоснованост, допуснато нарушение на закона и на съществените съдопроизводствени правила, - касационни основания по чл. 281, т. 3 ГПК. Основното възражение на касатора е срещу законосъобразността на изградения от въззивния съд правен извод, че при неустановена стойност на акциза за процесния период - държавно определяем и формиращ съществената част от цената на горивата елемент, не би могло да се приеме за установена стойността на отделните изпълнени и заплатени на изпълнителя СМР, съобразно индексираната цена на горивата и Споразумението от 12.08.2008 г. между съконтрахентите, въпреки изслушаните пред СОС три специализирани експертизи. Несъгласие жалбоподателят изразява и с извода на въззивната инстанция, че цените на строително - монтажните работи по процесния договор, сключен в изпълнение на обществена поръчка, са от категорията "държавно регулирани", поради което попадат в изключенията по чл. 43, ал. 2 ЗОП и постигнатото споразумение за тяхното изменение в хода на изпълнението и, като действително, е породило правни последици за съконтрахентите. Касационното обжалване по приложно поле е допуснато, на осн. чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, с определение на ВКС, ТК № 367/17.05.2016 г., по отношение на определените за значими за изхода на делото въпроси на материалното право: 1. Каква доказателствена тежест носи изпълнителя по договор за обществена поръчка при предявен иск по чл. 55, ал. 1 ЗЗД за връщане на заплатени без основание възнаграждения ?; 2. " Задължен ли е възложителят да доказва реално извършените от изпълнителя разходи или е достатъчно позоваването му на липсата на основание за задържане на получената в повече престация ?" Ответникът по касационната жалба е оспорил основателността на въведените касационни основания, излагайки подробни писмени съображения, които поддържа и в проведеното по делото открито съдебно заседание. Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи, във вр. с инвокираните оплаквания и провери данните по делото, съобразно правомощията си по чл. 290, ал. 2 ГПК, намира: За да постанови обжалваното решение за отхвърляне на предявения от [община], настоящ касатор, срещу "С. П." О., [населено място] кондикционен иск по чл. 55, ал. 1, пр. 1 ЗЗД за сумата 209 824.48 лв. с ДДС, като дадена при начална липса на основание, Пловдивският апелативен съд, след преценка на фактите и доказателствения материал по делото в рамките на правомощията си по чл. 269 ГПК, е приел за доказана валидната договорна обвързаност на страните, породена от сключен помежду им на 12.09.2007 г. договор за строителство, под формата на малка обществена поръчка за обект: "Изграждане на улица А. К. в [населено място]", в клауза 7.4 от който е предвидено договореното възнаграждение за изпълнени СМР да се коригира с индекс, равен на промяната в цената на горивата с 10 или повече процента, установена писмено от [фирма]. Позовавайки се на така създадената, в рамките на договорната свобода по чл. 9 ЗЗД, възможност за корекция на първоначално посочените суми, дължими на изпълнителя за извършените СМР и на безспорно констатираната в исковия период промяна в цената на горивата, надлежно обективирана в протокол съставен от комисия на възложителя, решаващият състав на въззивната инстанция е изградил правен извод, че договореното в Споразумение от 12.08.2008 г. 32 % увеличение в първоначалната цена на извършените СМР е действително. Породило е целените с него правни последици по отношение дължимото на изпълнителя възнаграждение, отразено в посочените в исковата молба пет протоколи за приемане на изработеното от Общината- възложител, въз основа на които е извършена и престацията на конкретно вписаните в тях суми на ответното търговско дружество. Изложени са съображения, че с разпоредбата на чл. 43, ал. 2 ЗОП, в редакцията на закона, обнародвана в ДВ бр. 37/2006 г., са въведени изключения от установената в чл. 43, ал. 1 ЗОП забрана за изменение на договор за обществена поръчка, едно от които е и промяната, обусловена от изменение на държавно регулирани цени / чл. 43, ал. 2, т. 2, пр. 1 ЗОП/. Същата регулация законодателят е възпроизвел и в разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от приложимата към релевантния за спора момент Наредба за възлагане на малки обществени поръчки (отм.), приета с ПМС 249 от 17.09.2004 г. и доколкото включеният в цената на горивата акциз е държавно определям и формиращ съществената част от тази цена, то, според въззивната инстанция, до размера на включения в тях държавно определен акциз тези цени са "държавно регулирани" по см. на чл. 43, ал. 2, т. 2, пр. 1 ЗОП /ДВ бр. 37/2006 г./. Следователно договорите за обществена поръчка, в които заплащането на горивата несъмнено е част от предвидимите за изпълнителя разходи, могат да бъдат валидно изменяни относно първоначално уговореното с тях възнаграждение, на осн. чл. 43, ал. 2, т. 2, пр. 1 ЗОП, до размер съответстващ на стойността на изменения акциз, включен в променената цена на горивата. Поради това е отречена и основателността на поддържаната от ищеца пълна нищожност на сключеното между страните Споразумение от 12.08.2008 г., на осн. чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД. Препращайки към съдържанието на процесния приложен по делото частен документ, Пловдивският апелативен съд е посочил също, че в частта, с която възнаграждението на изпълнителя е увеличено с индекс, съответен на промяната в цените на горивата, но извън включения в тези цени акциз, последното като несъответстващото на закона се явява нищожно, на осн. чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД, във вр. с чл. 43, ал. 1 ЗОП /ред. ДВ бр. 37/2006 г./. Поради това и даденото от ищеца, което е формирано от разликата между стойността на пълния размер на заплатеното на изпълнителя възнаграждение, съобразно Споразумението и стойността на онази част от извършената престация, съответстваща на увеличението на държавно определения акциз, включен в цената на горивата, подлежи на връщане при начална липса на основание, но само ако тази разлика е установена при условията на пълно и главно доказване в процеса и съобразно въведената с чл. 154, ал. 1 ГПК доказателствена тежест, което по делото не е било сторено, вкл. с оглед неправилно възложени и несвързани с предмета на спора задачи на допуснатите и изслушани три специализирани съдебни експертизи. Като допълнителен аргумент в подкрепа на приетата неоснователност на предявения иск, решаващият състав на въззивната инстанция е посочил неустановения в хода на делото конкретен размер на подлежащата на връщане, на осн. чл. 55, ал. 1, пр. 1 ЗЗД, сума. Обжалваното въззивно решение е неправилно - постановено в нарушение на закона и на съществените съдопроизводствени правила, което е довело и до допусната от съда грешка при формиране на вътрешното му убеждение Според задължителна практика на ВКС, изразена в ППВС № 1/28.05.1979 г. и постановените по реда на чл. 290 и сл. ГПК решения: № 29 от 28.03.2012 г., по гр. д. № 1144/2010 г. на IV г. о.; № 21/23.04.2013 г., по гр. д. № 1456/2011 г. на IV г. о.; № 556/13.07. 2010 г., по гр. д. № 46/2009 г. на I г. о. и мн. други специфичният белег на първия фактически състав на чл. 55, ал. 1 ЗЗД е първичната липса на основание, която може да се отнася както до цялата получена облага, така и до част от нея. С оглед на това на връщане подлежи цялата имуществена ценност, или част от нея, като при предявена претенция за реституция на даденото на основание чл. 55, ал. 1, пр. 1 ЗЗД, тежестта за доказване се разпределя според общите принципи на гражданския процес - чл. 154 ГПК. Всяка страна следва да докаже обстоятелствата, с които свързва своите твърдения, или от които извлича определени благоприятни за нея правни последици. В разглежданата хипотеза на чл. 55, ал. 1, пр. 1 ЗЗД това означава, че когато ищцовата страна твърди, че ответникът е получил парична сума при начална липса на основание, в нейна тежест е да докаже факта на извършеното плащане, а в тежест на ответника - да докаже наличието на основание за това плащане и за задържане на дадената сума. Първата хипотеза на чл. 55, ал. 1 ЗЗД е налице и когато ответникът докаже основанието, на което е получил даденото, но ищецът докаже и репликата си, че това основание изцяло или отчасти е нищожно, с оглед посочените от него факти, които го опорочават. Тази практика е изцяло относима и към поставения от касатора втори въпрос, на който е косвен отговор е даден и чрез разрешението, възприето с решение № 34 от 22.02.2010 г., по т. д. № 588/2009 г. на II т. о. на ВКС. Според същия, който настоящият съдебен състав споделя, в хипотезата на предявен иск за заплащане на възнаграждение по чл. 266 ЗЗД в тежест на възложителя е да установи само, че изпълнителят не е изпълнил задължението си, или че е изпълнил лошо, поради което не му се дължи плащане, т. е. доказателствената тежест за реално извършените от изпълнителя разходи и тяхната стойност не принадлежи нему. Възприетото от Пловдивския апелативен съд разрешение на правните въпроси, обусловили допускане на касационното обжалване, е поставено в отклонение от цитираната по- горе задължителна практика, поради което следва да бъде отменено. Основателно е оплакването на касатора за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В нарушение на общото процесуално правило на чл. 154, ал. 1 ГПК и на формираната задължителна практика на ВКС относно възложената доказателствена тежест на страните в производството по предявен кондикционен иск по чл. 55, ал. 1, пр. 1 ЗЗД въззивният съд е счел, че ищецът следва да установи в процеса както стойността на акциза, включен в цената на горивата за визирания в исковата молба период, така и стойността на горницата, платена без основание по Споразумението от 12.08.2008 г. и получена от ответника. Нещо повече, преценявайки основателността на въззивната жалба на ответника "С. П. " О., решаващият състав на въззивната инстанция не е съобразил, че ищецът изцяло е изпълнил дадените му с доклада на първостепенния съд указания да установи в процеса какво е дал на ответника, за да се обогати последния неоснователно и от какво е формиран размера на твърдяното в исковата молба неоснователно обогатяване на последния, като за целта е поискал изслушването на специализирана съдебна експертиза, предоставяйки, с оглед възложените и задачи, избора за вида на същата - комплекса счетоводно- техническа или само икономическа на Смолянския окръжен съд. Обстоятелството, че в хода на първоинстанционното производство са изслушани три специализирани експертизи, компетентността на които не само е оспорена с въззивната жалба на ответната страна, но в тази вр. съставът на Пловдивския апелативен съд изрично е констатирал нейната несъобразеност със спора - неотносимост на поставените на вещото лице въпроси, вкл. от първостепенния съд към предмета на делото и отсъствие на връзка с оспорваната от страните индексация на дължимото на ответника възнаграждение, съобразно стойност на акциза, включен в цената на горивата през исковия период, налага да се приеме, че при постановяване на обжалваното решение въззивната инстанция е нарушила и същественото процесуално правило на чл. 195 ГПК. Както е прието в служебно известните на настоящия съдебен състав решения на ВКС: № 263 от 30.09. 2014 г., по гр. д. № 649/14 г. на IV г. о. и № 121/17.06.2013 г., по т. д. № 649/12 г. на II т. о., не само формулирането на задачата на съответната експертиза, но и назначението и може да бъде осъществено по преценка на съда и без искане на страните. Когато е налице възникнала необходимост за изясняване на спорен по делото въпрос, тази възможност, обаче, се превръща в задължение на решаващия съд и той служебно - по свой почин, е длъжен да назначи съответната експертиза, щом не притежава нужните за отговора специални знания и това му задължение произтича от императивната разпоредба на чл. 7 ГПК, във вр. с чл. 195, ал. 1 ГПК. Несъмнено е, че посоченото задължение, пренебрегнато от състава на Пловдивския апелативен съд, е относимо и за въззивната инстанция, но съобразно оплакванията във въззивната жалба. То е проявление на основаните принципи на гражданския процес - за служебното начало и за установяване на истината, въведени съответно с чл. 7 ГПК и чл. 10 ГПК, чрез които законодателят е повелил на съда да следи както за допустимостта и надлежното извършване на процесуалните действия от страните, така и да им съдейства за изясняване на делото от фактическа страна и за установяване на фактите от значение за решаването му. Отделен е въпросът, че когато искът е доказан в своето основание, но няма достатъчно данни за неговия размер, съдът е този, който следва да определи същия по своя преценка или след изслушване заключение на вещо лице, независимо от позицията на ищеца, че претендира пълната искова сума, поради което изложените доводите в обратен смисъл в съобразителната част на обжалвания съдебен акт не се споделят от състава на касационната инстанция. С оглед изложеното и поради необходимост от изслушване на допълнителна специализирана експертиза за евентуалната разлика между стойността на дължимото на изпълнителя възнаграждение, увеличено с индекс, съответстващ на увеличението на включения в цените на горивата акциз през исковия период и реално изплатеното на последния възнаграждение, съобразно договорната клауза на чл. 7.4 от договор, сключен при условията на ЗОП и Споразумението от 12.08.2008 г., то след отмяна на обжалваното въззивно решение, на осн. чл. 293, ал. 3 ГПК, делото следва да бъде върнато на въззивния съд за ново разглеждане от фазата на събиране на доказателства. Водим от горното и на осн. чл. 293, ал. 3 ГПК настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС