Решение № 623 от 15.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13141/2012 г.

Решение № 623 от 15.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13141/2012 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Дечко Иванов Колев в качеството му на законен представител на "Металик" АД със седалище гр. Стара Загора, срещу решение № 991 от 18.09.2012 г. по преписка № КЗК-720 от 23.07.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С него независимият специализиран държавен орган е оставил без уважение жалбата на касатора в настоящото производство срещу решението на възложителя за прекратяване на процедурата. В касационната жалба се прави оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли съдът да отмени решението на органа по преразглеждането, да отмени и решението на възложителя за прекратяването на процедурата, като я върне със задължителни указания. Претендира се и присъждане на направените по делото разноски, включително и юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, чрез пълномощника си от юриск. Мария Пандова, с писмено становище излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба подадена срещу акт подлежащ на обжалване, от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, за процесуално допустима. Разгледана по същество, тя е неоснователна по следните съображения: От данните по делото се установява, че с решение по т. 6 от протокол № 11 от 19.04.2012 г., възложителят е открил "открита" по вид процедура с предмет: "Основен ремонт на съоръжения във въглищно стопанство" по три обособени позиции. Жалбоподателят е представил в определения от възложителя срок оферта с вх. № 1518/21.05.2012 г. На 15.06.2012 г. са отворени и оповестени ценовите оферти на участниците в процедурата, като "Металик" АД е предложил най-ниска цена по две от трите обособени позиции. Към административната преписка е приложено извлечение от протокол № 22 от 27.06.2012 г. на съвета на директорите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, от който е видно, че по т. 5 е взето решение за прекратяване на процедурата с предмет "Основен ремонт на съоръжения във въглищно стопанство" по трите обособени позиции на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП. В протокола са изложени мотивите за прекратяването на процедурата, а те се отнасят до следното: Със съдебно решение № 3368 от 07.03.2012 г., постановено по адм. д. № 1040/2012 г. на Върховния административен съд, по протест на прокурор при Софийската градска прокуратура е отменено решение № 1568 от 17.11.2011 г. на КЗК, публикувано в електронния й регистър на 25.11.2011 г., като вместо него съдът е постановил друго решение. С него е отменил решение по т. 21 от протокол № 21 от 09.09.2011 г. на Съвета на директорите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, за прекратяване на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без обявление с предмет: "Реконструкция и модернизация на блокове № 5 и 7 в "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, по аналогичен начин с извършената рехабилитация на блокове № 6 и 8 на централата", открита с решение по т. 39 от протокол № 19 от 09.08.2011 г. на Съвета на директорите на "ТЕЦ Марица Изток" ЕАД. Съдът е върнал процедурата на възложителя за продължаване на договарянето между назначената от него комисия и участника "Тошиба Интернешънъл /Юръп/" ЛТД, като графикът за изпълнение на отделните части от предмета на поръчката следва да се съобрази с определения период от "НЕК" и "ЕСО" ЕАД за извеждането от експлоатация на блок № 5 през 2012 г. Причината за съобразяването с "НЕК" и "ЕСО" ЕАД е поради това, че към момента на постановяване на съдебното решение 2011 г. е приключила, а отделните етапи от изпълнението на поръчката започват да текат от момента на сключването на договора с избрания за изпълнител. В мотивите на възложителя е посочено, че след одобрението с "БЕХ" ЕАД, процедурата по договаряне е продължена, в изпълнение на съдебното решение и е приключила със сключването на договор на 11.06.2012 г. Сумата за изпълнението на тази обществена поръчка е в размер над 50 000 000 лв. Това е наложило консолидирането на всички възможни средства на дружеството. Тези средства за изпълнението на поръчката не са били предвидени в одобрената инвестиционна програма на възложителя за 2012 - 2014 г., която е била част от одобрената от "БЕХ" ЕАД бизнес програма на възложителя за същия период. "БЕХ" ЕАД е собственик на акциите, на които е разделен капиталът на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД. В мотивите е изложено още, че поради възникналото ново обстоятелство - изпълнението на съдебното решение и непредвиденото задължение за възложителя относно осигуряването на средства за това, както и поради наличието на вече възникнали други задължения, произтичащи от други договорени отношения, включително обслужването на вече предоставени кредити, за дружеството е невъзможно осигуряването на финансови средства за изпълнението на откритата вече обществена поръчка, което налага прекратяването й. В мотивите е записано, че основния ремонт на съоръжения във въглищно стопанство дружеството ще извърши със собствения си ремонтен и експлоатационен персонал с цел осъществяване на необходимите ремонтни дейности за правилна и безаварийна работа на съоръжението, като по този начин отпада и необходимостта от възлагане на процедурата. При така установената фактическа обстановка органът по преразглеждането е съобразил и следните обстоятелства: С решение по протокол № 31 от 15.12.2011 г. на Съвета на директорите на възложителя е приета бизнес-програмата му за 2012 - 2014 г., която е представена на едноличния собственик на акциите от капитала "БЕХ" ЕАД. Последният с писмо от 02.02.2012 г. до "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД е посочил, че във връзка с ПМС № 367 от 29.12.2011 г., обн. в ДВ, бр. 106 от 30.12.2011 г. за изпълнение на държавния бюджет на Република България за 2012 г., е необходимо дружеството да съобрази финансовите си разчети към бизнес-програмите за периода 2012 - 2014 г. в съответствие с чл. 74 от постановлението. В чл. 74 е посочено, че държавните предприятия и търговските дружества по чл. 25 и сл. (каквото дружество е и възложителят), които към 31.12.2011 г. отчитат по годишния си финансов отчет неразпределена печалба от минали години, разпределят изцяло тази печалба като отчисления, съответно дивидент за държавата, след покриване на непокрити загуби за 2011 г. при годишното приключване и разпределение на печалбата за 2011 г. В същото писмо е посочено, че възложителят следва да изпрати бизнес-програмата си най-късно до 07.02.2012 г. Възложителят е изпълнил задължението си като е изпратил на 07.02.2012 г. бизнес-програмата си за 2012 - 2104 г. От своя страна "БЕХ" ЕАД с решение от 10.04.2012 г. на Съвета на директорите си я е одобрил и е възложил на изпълнителния директор на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД да осъществи контрол по изпълнението й. При така установеното органът по преразглеждането е приел, че възложителят има нова бизнес-програма за 2012 - 2014 г., която е различна от предходната, когато е открита процедурата за възлагане на обществената поръчка чрез договаряне без обявление през 2011 г. с предмет "Реконструкция и модернизация на блокове № 5 и 7". Постановеното Решение № 3368/07.03.2012 г. на ВАС по адм. дело № 1040/2012 г., е непредвидено обстоятелство, което от своя страна е довело до невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката. Аргумент за това представлява фактът, че към датата на утвърждаване на новата Бизнес програмата на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД за периода 2012 - 2014 г., а именно 15.12.2011 г. за възложителят не е било налице основание да предвиди средства за сключване на договор с предмет: "Увеличаване на мощността на турбини за блок 5 и блок 7 в "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД. Органът по преразглеждането е съобразил и обстоятелството, че в изпълнение на съдебното решение е било необходимо да се покани отново участника в процедурата по договаряне без обявление, който да продължи срока на действие на офертата си, да се проведат отново преговори, което е довело до сключването на договор с него на 11.06.2012 г. По така изложените съображения КЗК е приела, че решението на възложителя за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка е законосъобразно и съответства на предпоставките в чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП, поради което е оставила жалбата срещу него без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В жалбата се оспорва наличието на една от предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, а именно отпадане на необходимостта от провеждането на процедурата. В хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП е предвидена възможност за възложителя да прекрати процедурата при наличието на две алтернативни предпоставки: първата е отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата вследствие на осъществена промяна на обстоятелствата, а втората е поради съществена промяна на обстоятелствата, включително да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката. Общото и за двете отделни хипотези е това да е станало по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. В конкретния случай за възложителя е налице втората алтернативна предпоставка - съществена промяна на обстоятелствата, включително да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката и това да е станало по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Съществената промяна на обстоятелствата е влязлото в сила съдебно решение, с което предходното решение на възложителя за прекратяване на процедурата е отменено, като той е следвало да продължи преговорите с участника, което е довело до сключването на 11.06.2012 г. на договор на стойност над 50 милиона. Момента на откриването на процедурата на 19.04.2012 г. е след влизането в сила на съдебното решение № 3368 от 07.03.2012 г., но преди да е направено искане от 14.05.2012 г. за потвърждение и актуализиране валидността на подадената от участника в първата процедура оферта. Преди на 15.05.2012 г. участникът да потвърди своята оферта и преди на 18.05.2012 г. същият да валидира гаранцията си за участие в процедурата. Едва с актуализирането на офертата и представянето на валидна гаранция за участие, възникват всички основания и са налице всички условия за продължаване на първата процедура. Следва да се посочи също, че едва на 28.05.2012 г. са проведени преговорите с участника, на 29.05.2012 г. възложителят е взел решение за определяне на изпълнител и на 11.06.2012 г. е сключен договор за изпълнение на тази обществената поръчка. Резултатът от тези действия възложителят не e имал възможност нито да предвиди, нито да извърши преценка за евентуалният краен резултат, а именно дали процедурата ще бъде финализира със сключването на договор с определения изпълнител. Възложителят не е могъл да предвиди какъв ще е изходът от първата процедура на договаряне без обявление, тъй като не е знаел дали участникът ще продължи срока на действие на офертата си, както и че ще се достигне до сключването на договор за изпълнение с посочената висока стойност. Когато договорът е бил сключен на 11.06.2012 г. неговата бизнес-програма за 2012 - 2014 г. е била утвърдена от "БЕХ" ЕАД на 15.12.2011 г., за възложителя не е било налице основание да предвиди средства за сключване на договор с предмет: "Увеличаване на мощността на турбини за блок 5 и блок 7 в "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД", доколкото към тази дата Решение № 1568 от 17.11.2011 г. по преписка № КЗК-1132/2011 г. не е било обжалвано в срока, предвиден по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Протестът на Софийска градска прокуратура е бил подаден на 27.12.2011 г. по реда на чл. 16 и чл. 147, ал. 2 от АПК, след като срокът по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП вече е бил изтекъл. Към момента на изготвянето на програмата си възложителят е следвало да съобрази и посоченото ПМС № 367 от 29.12.2011 г., а това е довело до липсата на предвидените средства за увеличаване на мощността на турбини за блок 5 и блок 7 в "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД. Налице е съществена промяна на обстоятелствата, включително невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката, по причини, които възложителят не е имало как да предвиди. Твърдението в касационната жалба, че на възложителя е било известно съдебното решение № 3368 от 07.03.2012 г. към момента на откриване на процесната обществена поръчка, по принцип е вярно. Но възложителят не е могъл да предвиди какъв ще е изходът от преговорите с участника и най-вече дали той ще потвърди и актуализира валидността на подадената от него оферта и дали ще валидира гаранцията си за участие в процедурата. Тъкмо поради сключването на договора в изпълнение на влязлото в сила съдебно решение е налице съществена промяна на обстоятелствата, която е довела до невъзможност да се финансира изпълнението на поръчката и то по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Неоснователно е оплакването за извършени процесуални действия от възложителя по процесната обществена поръчка след актуализирането на офертата и представянето на валидна гаранция за участие по първата поръчка. От една страна това процесуално нарушение не е съществено, тъй като не се е отразило върху правилността на решението на възложителя за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка. От друга страна то не е извършено от възложителя, а от помощната комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. Последната има задължение за провеждане на процедура за обществена поръчка, а само възложителят може да извърши преценка за обстоятелствата по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, респ. само той може да прекрати процедурата. По изложените съображения решението на КЗК е обосновано и законосъобразно. При постановяването му КЗК не е допуснала нарушения, съставляващи касационни основания за неговата отмяна. Затова то трябва да се потвърди. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 122з от ЗОП, е основателно предявеното от ответника "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство, поради което жалбоподателят "Металик" АД следва да бъдат осъден да заплати на "ТЕЦ Марица Изток 2" сумата от 150 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено съгласно чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение