Решение № 5806 от 3.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9146/2017 г.

Решение № 5806 от 3.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9146/2017 г., II о., докладчик съдията Севдалина Червенкова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Д., гр. Д., чрез проц. му представител адв. Д. К. Я., против решение № 278/10.07.2017 г., постановено по адм. д. № 431/2016 г. по описа на Административен съд Х.. С доводи за неправилност и незаконосъобразност се иска неговата отмяна. Писмени възражения по касационната жалба не са депозирани в законовия срок. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата и оставяне на решението в сила. Върховният административен съд, второ отделение, в настоящия състав, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна по следните съображения. Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от С. В. К., гр. Д., против заповед № РД-06-1174/11.08.2016 г. на кмета на община Д., с която е наредено премахването на незаконен строеж "гараж и двуетажна пристройка", построени в югозападната част на имот с идентификатор 21052.1019.249 в кв. 21 по КК на гр. Д., с административен адрес гр. Д., кв. "И. ....."1 ул. "Ш." ..№.... Съдът е отменил заповедта като незаконосъобразна. Намерил е, че процесната заповед е издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, преценил е, че не е спазено изискването, визирано в чл. 35 АПК, а именно административният орган не е изяснил фактите и обстоятелствата по конкретния случай, съобразно възраженията на заинтересуваните лица и по-конкретно, че не е изследвана твърдяната търпимост на незаконните строежи и подлежат ли на премахване, в тази връзка. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. За да постанови акта си решаващият съд, не е извършил цялостна и задълбочена преценка на доказателствата по делото, вкл. заключението на вещото лице по назначената и приета, неоспорена СТЕ, не е взел предвид доводите и възраженията на страните, както и релевантните за съда факти и обстоятелства, поради което е достигнал до неверни правни изводи. Безспорно по делото е, че процесната заповед касае обекти, за които не са налице строителни книжа. Задължение, както на административния орган, издал акта, така и на решаващия съд е да изследват търпимостта на незаконните строежи. И това задължение произлиза от служебното начало, визирано в нормите на на чл. 9 и чл. 174, ал. 4 АПК. В случай, че административният орган не е изследвал налице ли е или не търпимост на строежа, която би попречила на премахването му, това е следвало да направи административният съд. Нещо повече - на вещото лице е поставена задача да отговори относно търпимостта на обекта "Гараж и двуетажна пристройка" и вещото лице е дало заключение (стр. 5 от експертизата), че режимът на търпимост може да бъде изследван при доказване на: 1. строежът да е изграден до 31.03.2001 г.; 2. на търпимост да се позовава собственикът на постройката и 3. строежът да е допустим съобразно предвижданията на ПУП за УПИ, където се намират и разпоредбите, действали по време на изграждането му или сега действащите на ЗУТ. Тези твърдения са изложени и в съдебното заседание, в което е приета СТЕ. АС Х. не е събрал достатъчно даказателства, относно перода на построяване на обектите, предмет на процесната заповед, не е направил изводи за допустимостта му съгл. разпоредбите, действали по време на извършването му или сега действащите такива, в която връзка е имал вменени му от закона задължения. Това е причината настоящата касационна инстанция да не може да извърши полагащата се преценка за законосъобразност на обжалваното решение. С оглед тази фактическа установеност, се налага правният извод, че не са събрани достатъчните доказателства, постановено е необосновано решение, при нарушение на съдопроизводствените правила. Налице са отменителните основания на чл. 209, т. 3 АПК, решението като неправилно и незаконосъобразно следва да бъде отменено, а делото - върнато на същия съд, за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане съдът ще следва да установи търпим или не е незаконният строеж - изцяло или в определени негови части, като за целта да установи с допустимите от закона доказателствени средства необходимите факти и обстоятелства и изложи съответните правни изводи. Воден от изложените съображения и на осн. чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд, Второ отделение, в настоящия състав