Решение № 343 от 14.1.2025 г. на ВАС по адм. д. № 8035/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. (ОПОС) срещу Решение 774 от 16.04.2024 г. по адм. дело 257/2023 г. на Административен съд Ловеч. С обжалваното решение е отменено решение от 26.06.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на Община Луковит е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по Договор 15/26.01.2023 г., с Екопро Консулт ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПОС, счита обжалваното решение за неправилно - постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът неправилно е интерпретирал фактическата обстановка, като едностранно е възприета тезата на жалбоподателя. Сочи, че съдът не е изследвал доколко спорният критерий за подбор е допустим, тоест да e необходим, относим и пропорционален на предмета на поръчката. Според касатора съдът не е уточнил и не е посочил за изпълнение на посочените от него две поддейности какви или кои екологични стандарти на международната индустрия трябва да се приложат, като твърди, че такива стандарти няма как да бъдат посочени, защото те не са необходими при изпълнението им, противно на приетото от съда. Излага, че за да се изпълняват възложените дейности от юридическо лице, техни обединения, или от друго образувание, то същите следва да разполагат с експерти физически лица, с необходимите образование и опит, предвидени в техническата спецификация, видно от която липсва каквото й да е условие към същите да са преминали обучение или да имат опит в дейности изпълнени или свързани при спазване или прилагане на ISO 14001:2015 и това е така, защото и за самия възложител е пределно ясно, че за изпълнението на дейностите по поръчката е достатъчно участникът да разполага с квалифициран персонал в областта на екологията, инженерната екология или еквивалентни на тях, но не и да има внедрена система - по стандарт БДС EN ISO 14001:2015, противно на приетото от съда. След анализ на процеса по компостиране, касаторът излага твърдение, че компостът е продукт, който оказва благоприятно въздействие върху околната среда, поради което не се налага поставянето на процесния критерий за подбор. Сочи, че не става ясно по какъв начин наличието на сертификата по ISO 14001 ще повиши и гарантира качеството на изпълнение на дейностите, предмет на настоящата поръчка. Твърди неправилност на извода на съда, че компостерите са инсталирани основно в дворовете на детски ясли, детски градини, училища, обществени места, където следва да се съблюдават изключителни мерки за опазване на околната среда и здравето на населението, което обосновавало поставянето на подобен критерий за подбор. Сочи, че тези мотиви на съда не са относими към предмета на поръчката, тъй сертификатът за въведена система за управление на околната среда, съгласно ISO 14001 е такъв, който има за цел намаляване на вредното човешко въздействие върху околната среда, а не е такъв, който има за цел интегриране на мерки за съблюдаване здравето на населението. Твърди още, че изпълнението на дейностите по процесната поръчка макар и да има отношение към околната среда, тъй като ще допринесе за намаляването на количеството депонирани отпадъци чрез въвеждане на домашно компостиране и повишаване осведомеността и общественото самосъзнание за предотвратяване на отпадъците, не оказва негативно въздействие върху нея, за да е необходимо участниците да разполагат с въпросния сертификат, чието притежание удостоверява преди всичко капацитета на организациите да намалят консумацията на ресурси и да ограничат неблагоприятното въздействие от дейността си върху природата. Обосновава извод, че изискването участниците да разполагат със сертификат за управление на околната среда по ISO 14001:2015 е неотносимо към изпълнението на предмета на поръчката и необосновано ограничава участието на икономически оператори, които не разполагат с такъв сертификат. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции въз основа на представен списък. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните от ответната страна разноски, поради липса на фактическа и правна сложност на делото, като ги оспорва по основание и размер. Ответникът Община Луковит, счита касационната жалба за неоснователна. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира направените по делото разноски въз основа на представен списък. Ответникът се представлява от адв. М. Димитрова, Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното: На 14.12.2021 г. между УО на ОПОС и Община Луковит е сключен Административен договор Д-34-38 (BG16M1ОP002-2.009-0041-С01) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект Първи стъпки в компостирането в Община Луковит на стойност 329 930,59 лева. В изпълнение на проекта кметът на Община Луковит е открил процедура по възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: Изпълнение и оценка на демонстрационния проект за компостиране на територията на 31 бр. обекти в община Луковит в изпълнение на проект: Първи стъпки в компостирането в община Луковит BG16M1OP002-2.009-0041-C01. На 26.01.2023 г. между Община Луковит и Екопро Консулт ЕООД е сключен Договор 15/26.081.2023 г. с предмет: Изпълнение и оценка на демонстрационния проект за компостиране на територията на 31 бр. обекти в община Луковит в изпълнение на проект: Първи стъпки в компостирането в община Луковит BG16M1OP002-2.009-0041-C01, на стойност 111 138,00 лева без ДДС. Документацията по проведената процедура е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/257876. На 30.05.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС уведомява Община Луковит за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 13.06.2023 г. Община Луковит представя възражение. На 26.06.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС издава решение, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), на Община Луковит е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи по Договор 15/26.01.2023 г., с изпълнител Екопро Консулт ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед РД-913/10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПОС. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон и неговата цел. Приема, че липсва нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, доколкото дейностите, които следва да се извършват от изпълнителя на процесната обществена поръчка имат отношение към системата за управление на околната среда ISO 14001. След подробен анализ на предмета на процесната обществена поръчка, както и процесното изискване, съдът приема, че макар компостирането само по себе си да не оказва негативно въздействие върху околната среда, за да извърши адекватен контрол на работата с компостерите, изпълнителят на процесната обществена поръчка следва да е наясно как следва да оперира с отпадъци, какви са замърсяванията при неправилна експлоатация на компостерите, какви мерки следва да се вземат при наличие на нерегламентирани отпадъци в компостерите, като например опасни такива, несъвместими с компостирането и пр. Обосновава извод, че с поставеното изискване Община Луковит гарантира, че избраният изпълнител, при изпълнение на възложените дейности, ще е напълно запознат с нормативните изисквания за извършване на дейността, което се обезпечава именно от наличието на посочената внедрена система. Съдът приема, че проследявайки относимостта на поставеното изискване за стандарт за опазване на околната среда, ръководителят на УО на ОПОС не е преценил предмета на поръчката в неговата цялост, съгласно детайлите от техническата спецификация, а се е ограничил единствено да анализира относимостта на изискването към предмета на договора само с оглед компостирането, като не е отчел обстоятелството, че при контрола на тази дейност е възможно изпълнителят да трябва да борави с отпадъци. Приема, че поставеното изискване е относимо към предмета на поръчката, и е допустим критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 11 ЗОП. Според съда, дори и да се приеме, че процесният критерий за подбор е завишен, то съобразно т. 58 от решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 31 март 2022 година по дело С-195/21, с оглед обстоятелството, че компостерите са инсталирани основно на обществени места, където следва да се съблюдават изключителни мерки за опазване на околната среда и здравето на населението, като се елиминира и най-малка вероятност за развитие на бактерии и други вредни микроорганизми, изпълнителят, който следва да осъществява контрол на параметрите на компостиране, трябва стриктно да съблюдава мерките за опазване на околната среда, като дължимата грижа при изпълнение на поръчката следва да е още по-голяма, предвид характера на обектите, в които са разположени компостерите. Обосновава извод, че процесното изискване не е непропорционално предвид характера на дейностите, които ще бъдат изпълнявани по процесната поръчка, както и местата на изпълнението им. Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е правилно. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел мотивите на административния орган не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Съдът е направил анализ на доказателствата, относими към приетото от органа нарушение. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция. В т. 3.1, б. е), подточка 2 от документацията на обществената поръчка, както в Раздел III. 1.3) от обявлението за обществената поръчка, е поставен следният критерий за подбор по отношение на технически и професионални способности на участниците: Участникът да има внедрена система по стандарт БДС EN ISO 14001:2015 или еквивалент за внедрена система за управление на околната среда, с предметен обхват в област сходна с предмета на поръчката.. Пояснено е, че участникът следва да притежава сертификация по EN ISO 14001:2015 или еквивалент за внедрена система за управление на околната среда, с обхват за услуги по управление/изпълнение на проекти в областта на околната среда. Административният орган приема, че изпълнението на дейностите по процесната поръчка макар и да имат отношение към околната среда, не оказват негативно въздействие върху нея, за да е необходимо участниците да разполагат с въпросния сертификат, чието притежание удостоверява преди всичко капацитета на организациите да намалят консумацията на ресурси и да ограничат неблагоприятното въздействие от дейността си върху природата. Обосновава извод за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, като приема, че процесното изискване е неотносимо към изпълнението на предмета на поръчката и необосновано ограничава участието на икономически оператори, които не разполагат с такъв сертификат. Тези изводи са неправилни. Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП забранява на възложителите при възлагането на обществени поръчки да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Според чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Следователно, дали включването на спорното изискване представлява нарушение на посочените разпоредби ще зависи на първо място от това доколко то е свързано с предмета на поръчката, на второ място дали то е необходимо за установяване възможността на кандидатите да я изпълнят и на трето дали се явява обосновано и пропорционално с оглед предмета на поръчката. В този смисъл е т. 1 от диспозитива на решение от 31.03.2022 г. по дело C-195/21, в което СЕС приема, че чл. 58, § 1 и § 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки трябва да се тълкуват в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. В т. 48 от мотивите към решението се приема, че в съответствие с член 58, параграф 1, втора алинея от тази директива възлагащият орган може да налага на икономическите оператори като изисквания за участие само критериите, посочени в член 58, параграфи 2, 3 и 4 от Директивата, отнасящи се съответно до годността за упражняване на професионалната дейност, до икономическото и финансовото състояние, както и до техническите и професионалните способности. По-нататък посочените изисквания трябва да са ограничени само до тези, които са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има както правните и финансовите възможности, така и техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка. Освен това всички тези изисквания трябва да са пропорционални на предмета на поръчката и да са свързани с него. В т. 50 от изрично се приема, че възлагащият орган е в състояние най-добре да прецени собствените си нужди, поради което законодателят на Съюза му е предоставил широко право на преценка при определянето на критериите за подбор, както личи по-специално от многократната употреба на глагола "мога" в член 58 от Директива 2014/24. Така, в съответствие с параграф 1 на този член, възлагащият орган разполага с известна свобода, за да определи кои изисквания за участие в процедура за възлагане на поръчка счита за пропорционални на предмета на поръчката и свързани с него, и за необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има както правните и финансовите възможности, така и техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка. По-конкретно съгласно параграф 4 от посочения член възлагащият орган преценява свободно изискванията за участие, които от негова гледна точка са необходими, за да се гарантира по-специално изпълнението на поръчката със стандарт за качество, който той счита за подходящ. Както правилно е приел и първоинстанционният съд предмет на процесната обществена поръчка е Изпълнение и оценка на демонстрационния проект за компостиране на територията на 31 бр. обекти в община Луковит. Изпълнението на поръчката обхваща изпълнение на четири дейности: дейност 1 - Теренно проучване на актуалното състояние на компостерите, дейност 2 - Морфологични анализи на приеманите за компостиране отпадъци, дейност 3 - Осигуряване на експертна методическа помощ при процеса на компостиране, дейност 4 - Провеждане на "Еднодневни кампании за събиране на зелени отпадъци". Първата дейност обхваща две поддейности: а) обход и документиране на състоянието на доставените компостери към датата на стартиране изпълнението на поръчката и б) входящ контрол на биоотпадъците съгласно Приложение 1 от Наредба за разделно събиране на биоотпадъци и третиране на биоразградимите отпадъци: дата на входящ отпадък, вид на отпадъците, количество на отпадъка в кг. Видно от направения от първоинстанционния съд подробен анализ на дейностите и поддейностите, включени в предмета на поръчката, правилен и обоснован е изводът на решаващия състав, че поставеното изискване е относимо към предмета на обществената поръчка. Правилно първоинстанционният съд е приел, че административният орган не е извършил преценка на предмета на поръчката в неговата цялост, а се е ограничил единствено да анализира относимостта на изискването към предмета на договора само с оглед компостирането. Ръководителят на УО не е изследвал дали спорното изискване е необходимо за установяване възможността на кандидатите да изпълнят поръчката и дали се явява обосновано и пропорционално с оглед нейния предмет. Това прави оспореният акт необоснован, както правилно е приел първоинстанционният съд. Отделно от изложеното, следва да се обърне внимание, че административният орган изрично сочи, че така заложеният критерий е неотносим към предмета на поръчката и като такъв е определен в противоречие с нормата на чл. 59, ал. 2, изр. второ ЗОП. Така установеното в акта нарушение неправилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в приложимата редакция), тъй като законодателят изрично е направил диференциация на нарушенията и в б. в) от същата точка, е предвидил различен размер на финансовата корекция за случаите, в които критериите за подбор не са свързани с предмета на обществената поръчка. Друг е въпросът дали това е в интерес на бенефициера. С оглед изложеното правилен е изводът на АССГ за липса на нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Предвид горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът касатор следва да бъде осъдено да заплати на ответника, направените по делото разноски в размер на 900,00 лв., доказани с представените по делото договор за правна помощ от 02.12.2024 г. удостоверяващ извършено плащане в брой. Неоснователно е направеното от касатора възражение за прекомерност на платеното от ответника адвокатско възнаграждение. Конкретно се твърди, че претендираното адвокатско възнаграждение е прекомерно с оглед фактическата и правна сложност на делото, като съдът следва да съобрази и решение от 25.01.2024 г. на СЕС по дело С-438/22. В случая, противно на твърденията на касатора, не е налице липса на фактическа и правна сложност на делото. Фактическата сложност е обусловена от доказателствения материал по делото - издаден е административен акт от 9 страници, като част от фактическите установявания на органа се съдържат отделно от него, в уведомлението за нередността. Касае се за едно установено нарушение, квалифицирано като нередност. Ответникът е изготвил писмен отговор от 6 страници, в който подробно и обосновано е анализирал както фактите по делото, така и приложимите правни основания. Правната сложност на съдебното производство се обуславя от факта, че нормативната уредба, регулираща процесните материални правоотношения е регламентирана както в правото на Съюза, така и в националното право, като националната нормативна уредба е в различни законови и подзаконови нормативни актове. С оглед наведените по-горе аргументи на направеното възражение, буди недоумение и фактът, че административният орган претендира юрисконсултско възнаграждение в максимален размер съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, а същевременно твърди липса на фактическа и правна сложност. Ето защо, като се вземе предвид действителната фактическа и правна сложност на делото, проявената процесуална активност, твърдяната с административния акт нередност и тълкуването дадено в решение от 25.01.2024 г. на СЕС по дело С-438/22, настоящият съдебен състав намира, че претендираното адвокатско възнаграждение не е прекомерно по смисъла на чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във връзка с чл. 144 АПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд