Решение № 878 от 20.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4808/2019 г.

Решение № 878 от 20.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4808/2019 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационната жалба на Община Русе, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 1/18.02.2019 г. по адм. д. № 539/2018 г. на Административен съд - Русе, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-1226/02.10.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020". Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че са налице установените с административния акт нарушения, като излага съображения за отсъствие на същите. Сочи, че не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, като атакуваният административен акт бъде отменен. Претендира разноски.

Ответникът заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 г. – 2020 г., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

С оспореното решение първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на Община Русе срещу решение № РД-02-36-1226/02.20.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16 RFOP001-1. 005-0003-C01-S-02 от 12.10.2017 г. с изпълнител "ДЗЗД Русе 2016" на стойност 3406637, 21 лв. без ДДС, сключен по обособена позиция № 1 и финансова корекция в размер 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16 RFOP001-1. 005-0003-C01-S-01 от 12.10.2017 г. с изпълнител "ВТ ИНЖЕНЕРИНГ" ООД на стойност 6631577, 33 лв. без ДДС, сключен по обособена позиция № 2.

За да постанови обжалваното решение, съдът е установил, че Община Русе е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с № от ИСУН - ВG16 RFOP001-1. 005-0003-C01 (№ РД-02-37-125 от 21.09.2017 г.) по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", процедура за директно предоставяне BG16 RFOP001-1. 005 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Русе", за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-1. 005-0003 "Ремонт на пет общински учебни заведения в град Русе, включително прилежащите им дворни пространства". Предоставената безвъзмездна финансова помощ, съгласно договора, е в максимален размер – 100 %.

За изпълнението на ДПБФП бенефициерът Община Русе е провел процедура по ЗОП за избор на изпълнител чрез публична покана с предмет "Изпълнение на строителни и монтажни работи за "Проект Ремонт на пет общински учебни заведения в гр. Русе, включително прилежащите им дворни пространства, инвестиционен приоритет "Образователна инфраструктура" с 2 обособени позиции. След проведената процедура по обособена позиция № 1 е сключен Договор № BG16 RFOP001-1. 005-0003-С01-S-02 от 12.10.2017 г. с изпълнител "ДЗЗД Русе 2016" на стойност 3406637, 21 лв. без ДДС, а по обособена позиция № 2 е сключен Договор № BG16 RFOP001-1. 005-0003-C01-S-01 от 12.10.2017 г. с изпълнител "ВТ ИНЖЕНЕРИНГ" ООД на стойност 6631577, 33 лв. без ДДС.

По делото е установено, че във връзка с изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност под № 556 от Регистъра за сигналите за нередности за извършени нарушения от възложителя при провеждане на обществената поръчка. С писмо от 22.08.2018 г. бенефициерът е уведомен за констатациите на органа. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ Община Русе е подала възражение.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушения на чл. 59, ал. 2, вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП /т. 1 от решението/ и на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б", вр. с чл. 70, ал. 5 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП /т. 2 от решението/.

Нарушенията, установени в т. 1 и т. 2 от акта, са квалифицирани като нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка /процедура за избор с публична покана" към приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и е определена за всяко от тях финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатите договори. На основание чл. 7 от Наредбата е наложена една обща финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона.

При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел за доказани установените нарушения при провеждане на обществената поръчка. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Русе като неоснователна.

Решението е правилно.

Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и определяне на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност, ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена.

Решението е постановено в съответствие с материалния закон. В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят от касационния състав. Съдържащите се в касационната жалба оплаквания по същество преповтарят изложените пред първата инстанция доводи, които съдът е обсъдил подробно в решението.

1. По отношение нарушенията, установени в т. 1 от акта - незаконосъобразен критерий за подбор.

Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд за законосъобразно установено нарушение по посочените разпоредби от ръководителя на УО. Необосновани са възраженията, че съдът не е обсъдил наведените в първоинстанционната жалба оплаквания.

Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, която норма е относима към всички критерии за подбор, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Разпоредбата на чл. 63 ЗОП сочи критериите за подбор, които възложителите могат да залагат, когато установяват технически и професионални способности на участниците. Правилен е изводът, че финансовото измерение на поръчката не допринася да се установят нейни технически и функционални характеристики, размера и сложността на същата, залагането му като критерий за подбор е незаконосъобразно ограничително съобразно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл е и решение № 5060/04.04.2019 по адм. дело № 377/2019 г. на ВАС; решение № 17002/12.12.2019 г. по адм. дело № 5513/2019 г. на ВАС.

Като е приел, че при провеждането на обществената поръчка са допуснати описаните нарушения, представляващи нередност по т. 9 от Приложение 1 към Наредбата, административният орган е приложил правилно материалния закон.

1. По отношение нарушението установено в т. 2 от акта - незаконосъобразна методика за оценка.

Съгласно чл. 70, ал. 5, изр. 3 ЗОП, когато възложителят е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП - "оптимално съотношение качество/цена", показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. В случая изводът за незаконосъобразността на методиката за оценка е направен след анализ на всеки от показателите, като констатираните пороци засягат подпоказатели Х1 и Х2, които формират показател П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката".

Относно подпоказател Х1 "Характеристика, относима към организацията и професионалната компетентност на персонала, осъществяващ дейността", така заложеният подпоказател не гарантира определянето на изпълнител, който предлага най-качествено изпълнение. За потенциалните участници в процедурата остава неясно как биха получили предимство - какви следва да бъдат допълнителните експерти при положение, че функциите и отговорностите на допълнителните експерти не трябва да се припокриват с тези на основния екип. Методиката за оценка трябва да се основава на ясни правила, а не на предположения. В тази част методиката по никакъв начин не позволява на потенциалните участници да придобият необходимата им информация за това какви следва да бъдат тези допълнителни експерти, въз основа на които биха могли да получат допълните точки, как тези експерти ще "допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността", как ще бъдат оценявани. Следователно административният орган е направил законосъобразен извод, както правилно е приел и първоинстанционният съд, че методиката за оценка по този подпоказател би имала разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници.

Относно подпоказател Х2 "Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството", възложителят е одобрил процесния подпоказател при порок, който допуска при наличието на идентични обстоятелства техническото предложение на участник да бъде оценено както с 15 точки, така и с 1 точка. Правилен е изводът, че утвърдената методика създава предпоставки за неравно третиране на участниците. Следователно административният орган е направил законосъобразен извод, че възложителят е предвидил в методиката си за оценка две хипотези, които макар и с различни редакции, касаят идентични положения, като всяка от тях е основание за присъждане на различен брой точки. В този смисъл е и решение № 17002/12.12.2019 г. по адм. дело № 5513/2019 г. на ВАС.

Като е приел, че при провеждането на обществената поръчка са допуснати описаните нарушения, представляващи нередност по т. 9 от Приложение 1 към Наредбата, административният орган е приложил правилно материалния закон.

Неоснователно е оплакването на Община Русе, че върху процедурата е проведен контрол от Агенцията за обществени поръчки. Фактът на осъществен предварителен контрол от АОП върху процедурата по възлагане не изключва контрол върху разходването на европейски средства във всеки един етап от процедурата и установяване на допусната нередност. Установяването на основание за финансова корекция е допустимо и в случаите на приключило изпълнение на обществената поръчка.

Нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност. Правилен е първоинстанционният извод и за законосъобразност на решението в частта за определяне на финансовата корекция. В рамките на самостоятелната си преценка УО законосъобразно е определил размера на финансовата корекция, която подробно е обосновал в решението си. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 %.

По тези съображения и споделяйки мотивите, изложени от първоинстанционния съд, към които настоящата инстанция в случая препраща, предвид законоустановената възможност на чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община Русе, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и направеното искане от ответника за заплащане на сторените в касационното производство разноски, както и представените писмени доказателства за действително платени разходи /л. 48-52/, искането е основателно. В тежест на Община Русе следва да бъдат възложени разноски в размер на 10263, 52 лв., на основание чл. 143, ал. 1 АПК във вр. с чл. 228 АПК.

Воден от горното, Върховният административен съд