Решение № 10211 от 8.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1735/2013 г.

Решение № 10211 от 8.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1735/2013 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 13, ал. 3 от Закона за комисията за финансов надзор (ЗКФН). Образувано е по жалба, подадена "Маунтин Парадайс Инвест"АДСИЦ, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Орел" № 8, представлявано от Матей Петков Манчев, против решение № 1125-ДСИЦ от 05.12.2012 г., постановено от Комисията за финансов надзор (КФН), с което на основание чл. 13, ал. 1, т. 5, от Закона за комисията за финансов надзор /ЗКФН/ и чл. 16, ал. 1, т. 1 от Закона за дружествата със специална инвестиционна цел/ ЗДСИЦ/ се отнема издадения с решение № 1041-ДСИЦ лиценз на "Маунтин Парадйс Инвест" АДСИЦ за извършване на дейност като дружество със специална инвестиционна цел. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на постановеното решение, като постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и в противоречие с материалноправни разпоредби - пороци по смисъла на чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. Иска се отмяна на решението. Представена е и писмена защита, наименована "молба", в която се изтъква, че протоколът от заседанието на комисията от 05.12.2012 г. не е подписан от зам. председателя на комисията, а от председателя, който не е присъствал на заседанието, което е нарушение на процедурата. Ответната страна - КФН, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Герчева оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Доводи са развити в писмено становище. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и становищата на страните, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Жалбата е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване акт, който е неблагоприятен за нея и в рамките на преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: За да постанови обжалваното решение КФН е приела за установена следната фактическа обстановка: С решение № 1041 9 ДСИЦ/07.08.2008 г. КФН е издала лиценз на "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ да извършва следната дейност като дружество със специална инвестиционна цел: набиране на средства чрез издаване на ценни книги и инвестиране на набраните средства в недвижими имоти /секюризация на недвижими имоти/. Със същото решение КФН е потвърдила проспект за публично предлагане на 500 000 броя обикновени, поименни, безналични акции с номинална стойност 1 лев всяка и емисионна стойност 1.09 лева всяка, които ще бъдат издадени от "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ в резултат на първоначално увеличение на капитала на дружеството при условията на чл. 5, ал. 3, чл. 13 и § 2 от ПЗР на ЗДСИЦ във връзка с чл. 112б, ал. 1 от Закона за публично предлагане на ценни книжа/ЗППЦК/, съгласно решение на учредителното събрание на дружеството, проведено на 01.08.2008 г. Към 19.12.2008 г. "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ е пласирало 2 000 бр. безналични акции от първоначалното задължително увеличението на капитала на дружеството. Увеличението на капитала му от 500 000 лв. на 502 000 лв. е вписано по партида на дружеството в търговския регистър на 22.01.2009 г. Във връзка със заявление, вх. № РГ-05-1456-3/14.07.2011 г., и приложени към него документи, е видно, че в търговския регистър е вписано увеличение на капитала на "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ и емисията акции от увеличението на капитала на дружеството е регистрирана в "Централен депозитар" АД. КФН с Решение № 481-ПД/27.07.2011 г. вписва "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ като публично дружество в регистъра на публичните дружества и други емитенти на ценни книжа по чл. 30, ал. 1, т. 3 от ЗКФН. Със същото решение КФН вписва емисия в размер на 502 000 лв., разпределени в 502 000 бр. обикновени, поименни, безналични, свободнопрехвърляеми акции с право на глас, с номинална стойност 1 лв. всяка в регистъра по чл. 30, ал. 1, т. 3 от ЗКФН, с цел търговия на регулиран пазар. От данните по партидата на "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ в търговския регистър, воден от Агенция по вписванията, се установява, че дружеството е вписано в търговския регистър на 13.03.2008 г. с акционерен капитал в размер на 500 000 лв. Учредители на дружеството са "Туринфо" ЕООД, записало 350 000 бр. акции, представляващи 70 % от капитала на дружеството и УД "Статус Капитал" АД, действащо за сметка на ДФ "Статус Нови Акции", записал 150 000 бр. акции, представляващи 30% от капитала на дружеството. Видно от годишния финансов отчет на ДСИЦ за 2011 г. към 31.12.2011 г. акционерната структура на "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ е както следва: "Туринфо" ЕООД, притежаващо 352 000 бр. акции, представляващи 70,12% от капитала на дружеството; Лъчезар Николов Динев, притежаващ 148 150 бр. акции, представляващи 29,51% от капитала на дружеството и Други лица, притежаващи общо 1850 бр. акции, представляващи 0.37% от капитала на дружеството. От финансовите отчети на дружеството - заверени от регистриран одитор годишни финансови отчети на "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ за 2008, 2009, 2010 и 2011 г. и от последно представения междинен неодитиран финансов отчет за трето тримесечие на 2012 г. се установява, че за периода на своето съществуване дружеството не е реализирало приходи. За целия период от създаването на дружеството са отчетени разходи в общ размер на 15 х. лв., като 11 х. лв. от тях са отчетени за предоставени външни услуги през 2008 г., а 4 х. лв. са отчетени през 2009 г., поради което към 30.09.2012 г. финансовият резултат на дружеството е "Непокрита загуба от предходни години" за 15 х. лв. и 0 лв. текущ финансов резултат. Активите на дружеството възлизат на 497 х. лв. към 30.09.2012 г., като основна част от тях са "Разходи за придобиване и ликвидация на дълготрайни материални активи" за 400 х. лв. и вземане по ЗДДС за 80 х. лв. Налице са също предоставени аванси за придобиване на дълготрайни материални активи (ДМА) - 11 х. лв., парични средства 3 х. лв. и друг нематериален нетекущ актив - лиценз за дейността за 3 х. лв. В доклада за дейността на емитента, приложен към годишния финансов отчет (ГФО) за 2008 г., се твърди, че нетекущият актив "Разходи за придобиване и ликвидация на дълготрайни материални активи" е формиран през 2008 г. вследствие на подписания на 20.05.2008 г. предварителен договор за закупуване на недвижими имоти и частично заплащане на цената по договора в размер на 480 х. лв. с ДДС. Паричните потоци на дружеството отразяват отчетените разходи за придобиване на недвижим имот, данъчни плащания и плащания към доставчици през 2008 г., а след това не са налице парични потоци от основната, инвестиционната и финансовата дейност. Видно от последно внесения в КФН одитиран ГФО към 2011 г. и междинния отчет на "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ за трето тримесечие на 2012 г., не е настъпило финализиране на договора, като посочените активи се водят по същия начин като "Разходи за придобиване и ликвидация на дълготрайни материални активи" за 400 х. лв. и данъци за възстановяване (ДДС) за 80 х. лв. По отношение на останалите активи на дружеството не са настъпили съществени промени за целия период на съществуването му. С Решение № 1026-ДСИЦ/19.10.2012 г. е наложена принудителна административна мярка (ПАМ) на "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ да не предприема действия по взето решение на проведено на 14.09.2012 г. редовно общо събрание на акционерите (ОСА) на дружеството загубата за 2011 г. да се покрие с външен заем. Съгласно Акт за актуално състояние в "Централен депозитар" АД към 02.10.2012 г. акционери в "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ към тази дата са: "Туринфо" ЕООД (352 000 бр. акции); Цьен Юнг Чхан (4006 бр. акции); Сюй Син Цхай (4005 бр. акции); Цхао Сяо Мин (4007 бр. акции); Лай Руй Шенг (4001 бр. акции); Сунг Хунг Вей (4004 бр. акции); Хе И Чхао (4011 бр. акции); Ли Сяоцин (4018 бр. акции); Янг Сунг Юй (4008 бр. акции); Ди Юенъ Чхен (4014 бр. акции) и Лъчезар Динев (113 926 бр. акции). С изключение на Лъчезар Динев изброените физически лица са китайски граждани. С оглед представена справка за реализирани сделки с акции на "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ за периода 01.02.2012 г. - 02.10.2012 г. КФН е установила, че единствените сделки в този период са продажби на акции от Лъчезар Динев на китайски граждани на цена 250 лв. за акция, т. е. пазарната капитализация на дружеството в този период е 125 500 000 лв. Предвид значителното забавяне на вписването на издадената от дружеството емисия, съответно явната липса на интерес от публично търгуване на акциите в продължение на повече от две години, както и незначителния размер на собствения капитал на дружеството (под 500 000 лв.) е извършена допълнителна проверка относно осъществяваната от дружеството дейност и евентуалното наличие на основание за отнемане на издадения му лиценз. С писмо, изх. № 09-06-136/19.01.2012 г., от "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ е изискано в КФН да бъдат представени документи във връзка с евентуална осъществявана от дружеството дейност. В отговор с писмо, вх. № 09-06-136/26.01.2012 г., изпълнителният директор на ДСИЦ е представил в КФН следните документи: Копие на предварителен договор за покупко-продажба на недвижими имоти -урегулирани поземлени имоти с разположени в тях три хотелски комплекса, находящи се в гр. Банско. Договорът е сключен на 20.05.2008 г. Насрещни страни по него са следните 5 юридически лица: 1. България Тур" ЕООД - едноличен собственик на капитала и представляващ дружеството е Лъчезар Николов Динев, който от своя страна към датата на сключване на договора е представляващ юридическото лице, представител на ДСИЦ - "ТурИнфо" ЕООД в СД на "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ (до 26.07.2012 г.) и собственик на "ТурИнфо" ЕООД (до 07.05.2012 г.). По силата на предварителния договор "България Тур" ЕООД поема ангажимент да прехвърли на ДСИЦ урегулирани поземлени имоти срещу цена в размер на 3 611 063,28 лв;. 2."Планински рай" ЕООД - едноличен собственик на капитала и представляващ дружеството е Лъчезар Николов Динев (важи гореизложеното за лицето). По силата на предварителния договор "Планински рай" ЕООД поема ангажимент да прехвърли на ДСИЦ хотелски комплекс с апартаменти срещу цена в размер на 2 181 087,63 лв. 3."ТурИнфо" ЕООД, което е мажоритарен акционер на ДСИЦ от учредяването му до настоящия момент. Лъчезар Динев е бил едноличен собственик на капитала и представляващ дружеството до 07.05.2012 г., след което е прехвърлил участието си на "Нови гаражи" ЕООД, чийто едноличен собственик към настоящия момент е "Овърсийс Файнаншъл Акуизишън Сървисис", дружество регистрирано в Хонконг. До 14.01.2012 г. едноличен собственик на "Нови гаражи" ЕООД е било "България Тур" ЕООД, което е еднолична собственост на Лъчезар Динев и към настоящия момент. По силата на предварителния договор "ТурИнфо" ЕООД поема ангажимент да прехвърли на ДСИЦ хотелски комплекс с апартаменти срещу цена в размер на 3 612 426,79 лв. 4."Международна строителна компания" ЕООД - Лъчезар Динев е бил едноличен собственик на капитала и представляващ дружеството до 23.05.2012 г. след което е прехвърлил участието си на горепосоченото дружество "Нови гаражи" ЕООД. По силата на предварителния договор "Международна строителна компания" ЕООД поема ангажимент да прехвърли на ДСИЦ два урегулирани поземлени имота и хотелски комплекс с апартаменти срещу цена в размер на 13 631,80 лв. 5."Интернет България" АД - Лъчезар Динев притежава 60 % от капитала на дружеството като лицето има това участие от 2008 г. По силата на предварителния договор "Интернет България" АД поема ангажимент да прехвърли на ДСИЦ урегулиран поземлен имот срещу цена в размер на 81 790,79 лв. Срокът за сключване на окончателен договор под формата на нотариален акт за една част от имотите е изтекъл на 30.12.2008 г., а за друга - на 30.12.2009 г., като между страните не е подписан анекс за неговото удължаване. По силата на т. 13 от договора купувачът се задължава да плаща данъците на имотите, считано от 20.05.2008 г. (датата на предварителния договор). Видно от финансовите отчети на ДСИЦ разходи в тази насока не са правени през следващите години и до настоящия момент. Пред КФН са представени следните счетоводни документи за извършените от "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ, въз основа на сключения договор, преводи към продавачите по предварителния договор: Две фактури с дата съответно 13.03.2008 г. и 07.05.2008 г. Първата фактура с дата 13.03.2008 г. е за извършено плащане от "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ, към "Планински рай" ЕООД на сума в размер на 499 950 лв. Представена е и втора фактура с дата 07.05.2008 г., коригираща първата като намалява сумата по нея с 9 000 лв. Двете фактури са с дати, предхождащи сключването на предварителния договор, и в тях има несъответствия между словесния и цифровия израз на сумата за плащане. Допълнително не може да се установи как е получена сумата по коригиращата фактура. Представено е и преводно нареждане, от което е видно, че ДСИЦ плаща на "Планински рай" ЕООД сума в размер на 499,950 лв. (сумата по първата фактура). Документът е с неясна дата и основанието за плащане не се чете. В представеното банковото извлечение от сметка е посочена дата 07.05.2008 г., сума в размер на 9 000 лв. и наименованието на дружествата "Планински рай" ЕООД и "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ. Копието на документа е неясно и не може да се установи какво плащане удостоверява то, но сумата по него съвпада с тази по коригиращата фактура. Във връзка с изисканата информация относно предприети от "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ действия за финализиране на сделката по придобиване на недвижимите имоти, предмет на представения предварителен договор, както и за изпълнение на инвестиционните цели на дружеството, в писмо, вх. № 09-06-136 от 26.01.2012 г., представляващият ДСИЦ е уточнил, че към настоящия момент дружеството не е успяло да финализира посочената сделка, поради неуспешна емисия за набиране на капитал от външни инвеститори. С решение по Протокол № 57 от 21.11.2012 г. на основание чл. 13, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 15, ал. 1, т. 1 от ЗКФН и чл. 16, ал. 1, т. 1 от ЗДСИЦ във връзка с чл. 24, ал. 1, предложение първо от АПК КФН откри спрямо "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ производство за отнемане на лиценза за извършване на дейност като дружество със специална инвестиционна цел. С писмо, изх. № РГ-05-1456-24 от 21.11.2012 г., "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ е уведомено за откритото срещу него производство по отнемане на издадения му лиценз, като на дружеството е даден срок от 5 работни дни да представи в КФН обяснения и възражения. Писмото е получено по факс на 21.11.2012 г., като срокът за представяне на обяснения и възражения по разглежданото производство е изтекъл на 28.11.2012 г. В предоставения срок обяснения и възражения не са постъпили в КФН. След определения срок с писмо, вх. № РГ-05-1456-24 от 30.11.2012 г., в КФН са представени обяснения и възражения от "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ, като е отправено искане да се предостави на дружеството възможност за представяне на допълнителни бележки до 05.12.2012 г., с оглед факта, че "основното управляващо ядро на компаниите, страни по предварителния договор по изкупуване на имотите" е било в задгранична командировка в периода от 12.11.2012 г. до 30.11.2012 г. На 05.12.2012 г. на заседание на КФН е взето обжалваното решение, като в мотивите му са изложени съображения защо не е уважено искането за удължаване на срока за подаване на допълнителни обяснения и възражения от страна жалбоподателя. След обстоен анализ и преценка на доказателствата, след обсъждане на обясненията и възраженията на жалбоподателя КФН е приела от правна стана, че в период една година след издаване на лиценза на "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ, дружеството не е извършвало дейността, за която му е издаден лиценз, т. е. спрямо него е налице основанието по чл. 16, ал. 1, т. 1 от ЗДСИЦ за отнемане на издадения на дружеството лиценз за извършване на дейност като ДСИЦ. По делото липсва спор по фактите. Спорът е по тълкуването и приложението на материалния закон. Съгласно чл. 16, ал. 1, т. 1 от ЗДСИЦ КФН отнема издадения лиценз, ако дружеството със специална инвестиционна цел не започне да извършва разрешената дейност в срок 12 месеца от датата на издаването на лиценза. При установяване, че ДСИЦ не е започнало да извършва дейността, за която е получило лиценз в 12 месечен срок от издаването му. Анализът на цитираните разпоредби води до извод, че КФН при наличието на предвидените в закона предпоставки /неизвършване на разрешената дейност в срок от 12 месеца от датата на издаване на лиценза/ е длъжна да отнеме лиценза на дружеството, тъй като Комисията в случая действа при условията на обвързана компетентност. КФН не притежава законова възможност да преценява дали да отнеме или не издадения лиценз. Заседанието на комисията, на което е взето процесното решение, е проведено при наличие на изискуемия законов кворум /повече от половината от членовете на комисията, съгл. чл. 8, ал. 3 ЗКФН - присъствали са 4-ма от общо 5-мата членове на КФН/, с мнозинство четири гласа, предвид разпоредбата на чл. 8, ал. 4 ЗКФН. Решението е взето по предложение на ресорния зам. председател на КФН. Протоколът е подписан от всички членове, присъствали на заседанието, в съответствие с разпоредбата на чл. 23, ал. 1 от Правилника за устройството и дейността на КФН и на нейната администрация. Представена е паметна записка № 8 ПЗ от 03.12.2012 г., от която е видно, че председателят на КФН е бил служебно ангажиран на 05.12.2012 г., както и заповед за заместване № 395/03.12.2012 г., по силата на която Ангел Джалъзов е определен да замества председателя за времето на неговата командировка/ 04.12.12 г. - 07.12.2012 г./ От доказателствата, приложени в административната преписка се установява, че процедурата, разписана ЗКФН и Правилника за устройството и дейността на КФН и нейната администрация е спазена. Не са допуснати нарушения на процесуалните правила. Обжалваното решение е издадено при спазване на законоустановената форма, правилно е приложен материалния закон. Постановеният акт е съобразен и с целта на закона. КФН е установила правилно фактите по делото. От подробно анализираните в обжалваното решение на КФН заверени от регистриран одитор годишни финансови отчети (ГФО) на жалбоподателя за 2008 г., 2009 г., 2010 г. и 2011 г., както и последно представения в КФН неодитиран междинен финансов отчет за трето тримесечие на 2012 г., се установява, че за целия период на съществуването си дружеството не е реализирало приходи. Активите на "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ възлизат на 497 000 лв. към 30.09.2012 г., като основна част от тях са "Разходи за придобиване и ликвидация на ДМА" за 400 000 лв. и вземане за ДДС за 80 000 лв. В доклада за дейността на емитента ("Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ) към ГФО за 2008 г. се твърди, че нетекущият актив "Разходи за придобиване и ликвидация на ДМА" е формиран през 2008 г. вследствие на подписания на 20.05.2008 г. предварителен договор за закупуване на недвижими имоти и частично заплащане на цената по договора в размер на 480 хил. лв. с ДДС. Въпреки сключването на този предварителен договор, към датата на отнемане на лиценза на 05.12.2012 г. той не е бил финализиран по единствено допустимия от българското законодателство начин за прехвърляне на вещни права върху недвижим имот - чрез нотариален акт. Това се потвърждава от последно внесения в КФН одитиран ГФО за 2011 г. и междинния отчет на дружеството за трето тримесечие на 2012 г. - видно от тях е, че посоченият актив продължава да се води като "Разходи за придобиване и ликвидация на дълготрайни материални активи" за 400 000 лв. и данъци за възстановяване (ДДС) за 80 000 лв. Дружествата със специална инвестиционна цел (каквото е жалбоподателят) са дружества с изключителна и ограничена правосубектност, доколкото имат право да извършват само сделки, свързани със секюритизацията на недвижими имоти и пряко свързаните с тяхното осъществяване сделки (чл. 4, ал. 1 и ал. 2 от ЗДСИЦ). В тази връзка, тъй като жалбоподателят е дружество за секюритизация на недвижими имоти, той би трябвало след получаване на лиценз на 07.08.2008 г. да започне на извършва дейност по придобиване на недвижими имоти, или на вещни права върху недвижими имоти, да извършва строежи и подобрения, с цел предоставянето им за управление или да ги отдава под наем. В едногодишен период от получаване на лиценз обаче, нито четири години след това, "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ не е извършило нито едно от гореизброените действия. Налице е единствено предварителен договор за покупко-продажба на недвижими имоти от 20.05.2008 г., който е от дата предхождаща получаването на лиценз за ДСИЦ от жалбоподателя, с оглед на което този договор е неотносим към законосъобразността на обжалвания акт. Доколкото договорът е сключен близо три месеца преди издаване на лиценза, не може да се приеме, че е сключен с оглед извършване на дейността, за която дружеството е лицензирано. Все пак при преценката на това дали дружеството е започнало да извършва дейност във връзка с лиценза си в 1-годишен срок от получаването му, евентуалното сключване на окончателен договор за продажба на недвижимите имоти по предварителния договор би могло да бъде отчетено като дейност по секюритизация на недвижими имоти. Такъв договор обаче в изпълнение на задълженията по предварителния договор не е сключен не само до 07.08.2009 г., но и към към датата на отнемане на лиценза на дружеството - повече от 4 години след издаване на лиценза. След като на дружеството е издаден лиценз на 07.08.2008 г., в срок до 07.08.2009 г. то е следвало да започне да извършва дейността за която е получило лиценз - секюритизация на недвижими имоти съгласно чл. 3, ал. 1 от ЗДСИЦ - да инвестира набраните чрез издаване на ценни книжа парични средства в недвижими имоти. Това обаче не е сторено. Предварителният договор за придобиване на недвижими имоти, споменат по-горе, е сключен от жалбоподателя на 20.05.2008 г. - т. е. преди издаването на лиценза на дружеството за извършване на дейност като ДСИЦ. Видно от съдържанието на приложения по делото предварителен договор, страни по него са, от една страна, "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ, а от друга - четири дружества, които са еднолична собственост на Лъчезар Динев, представляващ и собственик на капитала на мажоритарния акционер на ДСИЦ "ТурИнфо" ЕООД до 07.05.2012 г., и едно дружество, в което Лъчезар Динев е мажоритарен акционер, т. е. Би могло да се приеме, че при сключването на предварителния договор лицето непряко е договаряло само със себе си. Независимо от този факт, който би следвало да подпомогне изпълнението на предвиденото в договора, действия в тази насока не са предприети. В изпълнение на предварителния договор, съгласно договореностите, предвидени в него, е следвало да бъдат подписани окончателни договори в нотариална форма съответно в срок не по-късно от 30.12.2008 г. и 30.12.2009 г., което не е осъществено до издаване на обжалвания акт и доколкото към момента на издаване на обжалвания акт КФН не е разполагала с данни за подписан анекс към предварителния договор, може да се приеме, че задълженията на ДСИЦ по договора не са изпълнени. Изложеното по-горе води до извод, че в едногодишния период от издаването на лиценза на "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ (07.08.2008 г. - 07.08.2009 г.) ДСИЦ не е осъществило някаква дейност въз основа на единствения договор, свързан с дейността му, който дружеството е подписало. Правилно в обжалваното решение на КФН подписаният от "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ предварителен договор не е възприет за осъществявана от дружеството дейност. От една страна този договор е сключен преди издаването на лиценза на дружеството и следователно не попада в едногодишния срок, който е предмет на преценка по чл. 16, ал. 1, т. 1 от ЗДСИЦ. Като осъществявана от дружеството дейност може да се приеме изпълнението на ангажиментите по сключения предварителен договор, чийто срок за изпълнение е изтекъл именно в този едногодишен срок, но дружеството не е пристъпило към такова изпълнение. Доколкото като причина за неизпълнението по договора, съгласно посоченото в писмо, вх. № 09-06-136 от 26.01.2012 г. на КФН, приложено по делото, се сочи неуспешната емисия за увеличение на капитала на дружеството, управляващите "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ са имали възможност да подпишат анекс към предварителния договор, удължаващ срока за изпълнението му, с което да изразят еднозначна воля за извършване на дейност от ДСИЦ. Такъв анекс /сключен в рамките на този едногодишен срок/ не е представян нито в КФН, нито пред настоящата инстанция. А доколкото, както бе посочено по-горе, при сключването на предварителния договор Лъчезар Динев непряко е договарял сам със себе си, за последния не би било трудно да постигне съгласие за анекс, ако има воля от управляващите ДСИЦ лица в тази насока. Съществувала е и възможност за иницииране на ново увеличение на капитала на дружеството, емитиране на облигационна емисия или използване на кредити като способи за набавяне на средства за проекта на дружеството, но не са предприети мерки в тази насока; Следва да се отбележи, че на 05.12.2012 г. - датата на която е отнет лиценза на "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ, жалбоподателят е представил в КФН с писмо вх. № РГ-05-1456-24 Анекс от 03.10.2012 г. към предварителен договор за покупко-продажба на 20.05.2008 г., в който са променени датите за сключване на окончателни договори за покупко-продажба на описаните в предварителния договор имоти. От една страна, трябва да бъде отчетено, че дори да се приеме за вярно, че този анекс, е бил сключен на 03.10.2012 г., това обстоятелство е неотносимо към предмета на настоящия спор, доколкото не променя извода, че в едногодишен срок от издаване на лиценза му - до 07.08.2009 г., дружеството не е започнало да извършва дейността, за която е получило лиценз - т. е. не се променя извода за наличие на предпоставките по чл. 16, ал. 1, т. 1 от ЗДСИЦ. Също така в анекса от 03.12.2012 г. е предвидено, че продавачът предава на купувача владението на имотите, считано от 13.03.2008 г. А предварителният договор е сключен на 20.05.2008 г. Имайки предвид, че владението включва реалното осъществяване на фактическа власт върху имот, то се реализира с реалното държане на имота с намерението да го държиш като свой и в този смисъл не може да се реализира с писмени договорки, направени четири години по-късно. Необяснимо е как с договор от 03.12.2012 г. страните се задължават да предадат владението на имота считано от 13.03.2008 г., при положение че предварителния договор е сключен на 20.05.2008 г. От друга страна, предвид факта, че въпросният анекс е представен, след като е било открито производството по отнемане на лиценза на дружеството, и то в деня на отнемане на лиценза от КФН, е налице съмнение за неговото антидатиране и създаването му с оглед производството пред КФН. Липсват доказателства за достоверност на датата, посочена в анекса. Но както бе посочено вече, предвид датата на анекса - 03.10.2012 г. - същият е без значение за законосъобразността на обжалвания акт. Като доказателства за изпълнението на предварителния договор "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ е представило в КФН четири счетоводни документа (подробно описани в Решение № 1125-ДСИЦ от 05.12.2012 г.) за извършени преводи към фирмите - насрещна страна по предварителния договор като два от тях са с дата, предхождаща сключването на този договор (13.03.2008 г. и 07.05.2008 г.) - т. е. паричните преводи няма как да са извършени на основание предварителния договор, а датата на другите два документа не може да се установи, т. е. тези документи не доказват, че ДСИЦ е предприело някакви действия по изпълнението на предварителния договор в едногодишния период след издаване на лиценза на дружеството. Допълнително следва да се има предвид, че представените фактури съдържат сериозни неточности в изложените в тях данни - има несъответствия между словесния и цифровия израз на сумата за плащане, неясно е как е получена сумата по коригиращата фактура. От представена фактура с дата 13.03.2008 г. е видно, че "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ е превело сума в размер на 499 950 лв. на "Планински рай" ЕООД. Представена е и втора фактура, коригираща първата със сумата от 9 000 лв. Същата сума е отразена и в банковото извлечение, в което е посочена дата 07.05.2008 г. (което е датата на коригиращата фактура), без да е ясно какво обозначава тази дата. Като се има предвид изложеното независимо от твърдението в доклада за дейността на емитента, приложен към ГФО за 2008 г., че нетекущият актив "Разходи за придобиване и ликвидация на дълготрайни материални активи" е формиран през 2008 г. вследствие на подписания на 20.05.2008 г. предварителен договор за закупуване на недвижими имоти и частично заплащане на цената по договора в размер на 480 х. лв. с ДДС, видно от представените в КФН документи, посочената сума е фактурирана още преди сключването на договора, т. е. не може да е резултат от изпълнение на ангажиментите по него. От изложеното следва, че в КФН не са представени доказателства за извършени плащания съгласно сключения предварителен договор от 20.05.2008 г. (до 31.12.2008 г., съответно до 31.12.2009 г.) на никой от продавачите по договора, нито се установяват предприети каквито и да е други действия във връзка с този договор. Допълнително одиторът на ГФО за 2009 г. изрично е изразил становище, че през отчетния период не са извършвани търговски сделки по реда на ЗДСИЦ и има индикация за нарушаване принципа на действащо предприятие. Паричните потоци на дружеството отразяват отчетените разходи за придобиване на недвижим имот (без последният да е придобит), данъчни плащания и плащания към доставчици през 2008 г., а след това не са налице парични потоци от основна, инвестиционна или финансова дейност. От счетоводните отчети на дружеството е видно, че то не е изпълнило и ангажимента си по т. 13 от договора да плаща данъците на имотите, считано от 20.05.2008 г. (датата на предварителния договор) като разходи в тази насока не са правени през следващите години и до момента на отнемане на лиценза, т. е. няма никаква индикация, че дружеството е възнамерявало да придобие имотите. Закъснялото почти с две години вписване на увеличението на капитала на ДСИЦ, и на дружеството като публично, също е индикация за отсъствието на интерес за привличане на нови инвеститори с оглед набиране на средства за осъществяване на инвестиционните намерения на "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ. В допълнение - към жалбата си дружеството е приложило нотариален акт, който обаче е от 06.12.2012 г., далеч след едногодишния период по чл. 16, ал. 1, т. 1 ЗДСИЦ, както и след датата на вземане на решението на КФН за отнемане на лиценза, поради което същият е неотносим към законосъобразността на обжалвания акт и не следва да се обсъжда. Предвид горното правилно КФН е стигнала до извода, че независимо от формалното наличие на подписан предварителен договор, не може да се приеме, че в периода от 07.08.2008 г. до 07.08.2009 г. "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ е извършвало дейността, която е предмет на лиценза му, поради което законосъобразно е отнела лиценза му на основание по чл. 16, ал. 1, т. 1 от ЗДСИЦ. От събраните доказателства се установява, че "Маунтин Парадайс Инвест" АДСИЦ не е осъществявало дейност не само в едногодишния срок от издаването на лиценза, но и в следващите 3 години, както и към момента на отнемане на лиценза му. Допълнително дружеството е влошило финансовото си състояние, в резултат на което се опитва да покрие генерирани загуби с кредит, което е предмет на ПАМ, наложена с Решение 1026-ДСИЦ от 19.10.2012 г. - тъй като е планирало да получи кредит в нарушение на изискванията на чл. 21, ал. 2 от ЗДСИЦ. Неотносимо в случая е възражението на жалбоподателя, че е изтекла погасителна давност за налагане на санкцията на дружеството. Първо на дружеството не е наложена санкция по смисъла на ЗАНН. Отнемането на лиценза има характер на Принудителна административна мярка по смисъла на ЗАНН и за нея не важат правилата за налагане на административните наказания, следователно не е предвидена възможност за изтичане на погасителна давност и за погасяване на възможността за налагане на мярката. ПАМ се налага, чрез издаване на индивидуален административен акт по реда на АПК. С оглед изложените съображения решението е законосъобразно - валидно, постановено е от компетентен орган в рамките на неговите законови правомощия, издадено е в установената от закона форма, при липса на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, съобразено е с целта на закона и е в съответствие с материалния закон. Предвид изхода на спора основателна е претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, с оглед на което следва да бъде уважена. Така мотивиран и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение