Решение № 5922 от 28.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13060/2010 г.

Решение № 5922 от 28.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13060/2010 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП срещу решение № 2402/14.07.2010 г., постановено по адм. дело № 1607/2010 г. по описа на Административен съд, София-град, с което е отменено становище за наличие или липса на основание за прилагане на СИДДО между Република България и Федерална Република Германия, изх. № 26-К-5232/21.08.2008 г., издадено от орган по приходите в ТД на НАП "Големи данъкоплатци и осигурители" - гр. София, потвърдено с решение № 1639/07.11.2008 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София и е изпратена преписката на органите по приходите в ТД на НАП "Големи данъкоплатци и осигурители" за издаване на ново становище съобразно задължителните указания на съда по тълкуване и прилагане на закона. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът се позовава на § 7 от Коментар към чл. 5 от Модела на СИДДО на ОИРС относно понятието място на стопанска дейност и в този смисъл е развил доводи, че не е необходимо дейността да бъде постоянна, в смисъл да е налице непрекъснатост на операциите, а е достатъчно тези операции да бъдат извършени редовно. Временните прекъсвания на дейността според касатора не означава край на съществуването на стопанската дейност, както и няма изискване пребиваването на чуждестранните специалисти да е постоянно или за срок, по-голям от 180 дни, като важното в конкретния казус било, че за период по-голям от 6 месеца на територията на страната е извършвана стопанска дейност, макар и с прекъсвания. Иска отмяна на обжалваното решение и отхвърляне жалбата на "Кнауф Информацион Сервис" ГМБх - Германия. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от юриск. Мутева, която претендира и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба "Кнауф Информацион Сервис" ГМБх - Германия чрез процесуалния представител адв. Стефанов я оспорва и моли да се остави в сила обжалваното решение като правилно по съображения, изложени в представените писмени бележки. Претендира и присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба, тъй като съдът е изпълнил всички указания, дадени в отменителното решение на ВАС и изясняване на обстоятелствата по чл. 136 ДОПК, а и правилно е установил мястото на стопанска дейност, предвид легалното определение на това понятие, съдържащо се в § 1, т. 5 ДОПК и чл. 5, ал. 1 от СИДДО. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Делото за втори път е на разглеждане по касационна жалба пред Върховния административен съд. Първоначално с решение № 1533/05.02.2010 г. по адм. дело № 9917/2009 г. ВАС, IА отделение е отменил предходно решение № 10/10.04.2009 г. по адм. дело № 7438/2008 г. на Административен съд, София-град, с което е било отменено становище за липса на основания за прилагане на СИДДО с Германия. Според ВАС, IА отделение решението е било постановено в нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като не са разгледани приложимите разпоредби на ДОПК. Пояснено е в решението на първата касационна инстанция, че за целите на чл. 135, ал. 2 и чл. 136 ДОПК е предвидено, че СИДДО се прилага след удостоверяване на основанията за това и то няколко факта - от т. 1 до т. 4 на чл. 136 ДОПК в определена поредност - че чуждестранното лице е местно лице на другата държава, притежател е на дохода от източник в България, не притежава място на стопанска дейност или определена база на територията на България. Именно за установяване на тези факти делото е върнато за ново разглеждане. При новото разглеждане с решението, предмет на настоящето обжалване по касационен ред Административен съд, София-град отново е отменил ревизионният акт, приемайки че са изпълнени предпоставките на чл. 136, ал. 1, т. 1 - т. 4 ДОПК, тъй като е установено от представеното удостоверение от данъчните власти в Германия и декларацията, подадена от дружеството, че то е местно лице на Германия за 2007 г., а относно т. 4 е прието от съда, че СИДДО между България и Германия не съдържа специални изисквания по смисъла на тази точка, които да бъдат установяване съгласно чл. 137, ал. 4 ДОПК и е счетено, че това основание следва да се приеме за установено. Съдът е приел за спорен между страните въпрос относно мястото на стопанска дейност по смисъла на чл. 136, ал. 1, т. 3 ДОПК, като от доказателствата по делото, нормите на СИДДО, § 1, т. 2 от ДР на ЗКПО и Коментара по чл. 5, ал. 1 от модела на данъчната спогодба за доходите и имуществото на ОИСР е заключил, че не е налице постоянство на извършване на стопанската дейност, отнасяща се до внедряване на софтуер mySAP Business Suite в "Кнауф България" ЕООД. Съдът е приел, че не е надхвърлен прага, предвиден в посочените разпоредби - не по-малко от 6 месеца от страна на "Кнауф Информацион Сервис" ГМБх, поради което е налице един от установените критерии за неналичие на място на стопанска дейност в страната - чл. 136, ал. 1, т. 3 ДОПК. В този смисъл становището на приходната администрация за липса на основание за прилагане на СИДДО е прието от съда за незаконосъобразно, издадено в нарушение на материалния закон. Обжалваното решение е правилно постановено. Касаторът се оплаква, че неправилно съдът е приел, че не е установено място на стопанска дейност на "Кнауф Информацион Сервис" ГМБх в България, като в този смисъл е изложил доводи, че не е необходимо дейността да е постоянна, в смисъл на непрекъснатост на операциите, а е достатъчно тези операции да бъдат извършвани редовно. Според касатора временните прекъсвания на дейността не означава край на съществуването на мястото на стопанска дейност, както и се позовава на т. 7 от Коментара към чл. 5, ал. 1 от Модела на СИДДО на ОИСР. Мястото на стопанска дейност като понятие е дефинирано в § 1, т. 2 от ДР на ЗКПО във връзка с § 1, т. 5 от ДР на ДОПК и представлява определено място (собствено, наето или ползвано на друго основание), посредством което чуждестранното лице извършва цялостно или частично стопанска дейност, като например: място на управление; клон; търговско представителство, регистрирано в страната; офис; кантора; ателие; завод; работилница (фабрика); магазин; склад за търговия; сервиз; монтажен обект; строителна площадка; мина; кариера; сонда; петролен или газов кладенец; извор или друг обект на извличане на природни ресурси. В чл. 5, ал. 2 от СИДДО между България и Германия изразът "място на стопанска дейност" обхваща: място на ръководство, филиал, бюро, фабрика, ателие и мина, петролно или газово находище, каменоломна или друго място за използване на природни ресурси. Правилно първоинстанционният съд се е позовал на т. 7 от коментара на чл. 5 от Коментара на ОИСР, който в практиката на ВАС се приема, че в процесния случай няма непрекъснатост на операциите и дейността на дружеството в България по внедряване на софтуера не е постоянна, както предвижда т. 6 от коментара на чл. 5 и в него е определен максимален срок от 6 месеца, който ако е надвишен се приема, че дейността е с място на стопанска дейност в съответната договаряща се по спогодбата страна, а в случая това е България. От анализа, който е направен от първоинстанционния съд въз основа на събраните по делото доказателства, се установява, че общия престой на служители на "Кнауф Информацион Сервис" ГМБх е около 60 дни общо за периода от месец март 2007 г. до месец ноември 2007 г. В този смисъл неправилно този срок се третира от касатора за 9-месечен. Освен това законосъобразни са изводите на решаващия съд, че изпълнението на софтуера основно е изпълнен в Германия, а работата на отделни служители на "Кнауф Информацион Сервис" ГМБх е със спомагателен характер, което се установява и от големите прекъсвания на престоя им в България. Като е приел, че не е налице "място на стопанска дейност" по критерия продължителност, първоинстанционният съд е постановил правилно решение. В този смисъл е и решение № 10385/12.08.2009 г. по адм. дело № 15316/2008 г. на ВАС, I отделение. Предвид гореизложеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че при постановяване на обжалваното решение не са допуснати нарушения на материалния закон и на съдопроизводствените правила и като правилно следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Въпреки изхода на делото и направеното искане от адв. Стефанов, на ответника по касационната жалба не се присъждат разноски, тъй като няма данни такива да са направени пред ВАС, I отделение. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,