Решение № 2777 от 4.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13007/2008 г.

Решение № 2777 от 4.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13007/2008 г., I о., докладчик съдията Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 160 ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано по касационна жалба на EТ "Ахмед Билянов" с. Борино, общ. Мадан, представляван от Ахмед Алиев Билянов, против Решение № 873 от 05.08.2008г. на Административен съд гр. Пловдив по адм. д. № 564 по описа за 2007 г., с което като неоснователна е отхвърлена жалбата на касатора против ревизионен акт /РА/ № 2160484/19.02.2007 г. на орган по приходите при ТД на НАП Смолян, потвърден с Решение № 371/16.04.2007г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Пловдив, с който за 2004 и 2005г., въз основа на увеличение на финансовия резултат/ФР/ със сумите съответно 7 870,21лв. и 3 468лв. за 2004 г. и 41 401,35лв. и 2 580лв. за 2005г., на осн. чл. 23 ал. 2 т. 10 ЗКПО /отм./ и съответно 288лв. за 2004 г. и 2 488лв. за 2005г. - корекции на намалението на ФР за периодите, на осн. чл. 23 ал. 3 т. 11 ЗКПО /отм./, на ревизираното лице са определени данък по чл. 35 ЗОДФЛ /отм./ и съответни лихви, лихви върху авансови вноски за 2004 г., и допълнителни задължения по държавно обществено осигуряване и здравно осигуряване и съответни лихви.

В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно, като постановено при съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и в нарушение на материалния закон- касационни отменителни основания по чл. 209 т. 3 АПК, изразяващи се в това, че: съдът неправилно потвърдил увеличението на финансовия резултат за периодите със сумите 7 870,21лв. и 41 401,35лв., без да съобрази, че доставките са извършени не на бензиностанции на доставчика ЕТ "Костадин Кабаджов", а с автомобил-цистерна, собственост на последния; били допуснати съществени нарушения на процесуални правила като делото било разгледано при непълна административна преписка, в която липсвали част от процесните пътни листове.

Иска се отмяна на съдебното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на административния съд, както и присъждане на направените разноски.

Ответникът по касационната жалба Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" Пловдив при ЦУ на НАП не взема становище по жалбата.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото.

Върховният административен съд, първо отделение, в настоящия си състав, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и 220 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена от легитимирано лице, в преклузивния срок по чл. 211 ал. 1 АПК, против подлежащ на обжалване съдебен акт и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна, поради следното:

1.Относно увеличаването на ФР за 2004 и 2005г. съответно със сумите 7 870,21лв. и 41 401,35лв.

В тази част съдебното решение е правилно, макар да се нуждае от корекция на мотивите. Посочените суми са стойност без ДДС на фактури за доставка на дизелово гориво, издадени от ЕТ "Костадин Кабаджов" и "Рих"ООД. При ревизията, като е отчетено безспорното обстоятелство, че стойността по фактурите е платена на доставчиците по банков път, както е отбелязано и във фактурите, е прието, че доколкото те не са придружени с фискален бон от електронен апарат с фискална памет/ЕКАФП/, нарушено е изискването на чл. 23 от Наредба № 4/1999г. за регистриране и отчитане на продажбите в търговските обекти и е осъществен съставът на чл. 23 ал. 2 т. 10 ЗКПО /отм./ за увеличаване на ФР за периодите с разходи, които задълженото лице не може да докаже документално, включително с касов бон от ЕКАФП. Съдът е изложил пространни мотиви относно реалността на доставките, по които е отказано признаване на разход, без това обстоятелство да е било спорно. Правилно решаващият съдебен състав се е позовал на чл. 23 ал. 1 от цитираната Наредба, съгласно който лицата по чл. 2 ал. 1 и 2 от Наредбата са длъжни да издават фискална бележка за всяка извършена от тях продажба, за която заплащането не се извършва по банков път, независимо от документирането с първичен счетоводен документ. За всяка продажба на течни горива чрез средства за измерване на разход се издава фискална бележка от ЕСФП, включително за платените по банков път. Не е спорно, че обсъжданите суми са платени по банков път на доставчиците и не са придружени с фискални бележки. Според твърденията на ревизираното лице, доставчикът му е субект по чл. 2 от Наредбата, тъй като доставките са извършени на автомобил-цистерна, представляващ обект по смисъла на чл. 3 от Наредбата, което означава, че за доказването на продажбите, по които е получател следва да разполага с бележка от подобно устройство. Представените в касационното производство копия от пътни листи не са от естество да обосноват извод за допуснато от съда съществено нарушение на процесуалните правила. Никакво доказателство не е представено за твърдението на касатора, че тези доказателства са били част от административната преписка, която е приета не комплектувана от първоинстанционния съд. Отделно от това, тези доказателства не биха променили посочените по-горе фактически констатации за липса на изисквани според посочения подзаконов акт доказателства за претендирания разход.

2. Относно увеличението на ФР за 2004 и 2005 г. със сумите съответно 3 468 лв. и 2 580 лв. непризнати разходи за командировъчни.

С 11 командировъчни заповеди от 2004 г. са отчетени разходи за командировки в общ размер на 3 468 лв. и с 47 бр. командировъчни заповеди за 2005г. са отчетени командировъчни разходи в размер общо на 2 580 лв. При ревизията е установено, че на дати, съвпадащи с тези на командировките, са издадени пътни листи с водач представителят на ревизираното лице /който е бил и командирован/ за извършване на транспортни услуги. Основанието за увеличението на ФР по чл. 23 ал. 2 т. 10 ЗКПО /отм./ е във вр. с чл. 6 от Наредбата за командировките в страната, съгласно ал. 1 т. 1 на който, не се считат командировани лицата, които извършват постоянната си работа през време на пътуването-работници от локомотивни и други превозни бригади, шофьори и др. В тази част решението е постановено в противоречие с материалния закон и необоснованост. Ревизиращите органи не оспорват действителното извършване на командировъчни разходи, нито начина на отчитането им, единствено поради посочената норма на подзаконовия нормативен акт са приели, че ревизираното лице не се счита командировано. Посочената норма обаче не се отнася за случая. Тя предвижда недопустимост на статута на командирован и осъществяващ определена работа, когато тази работа е извършвана от лице, за което тази работа е постоянна, като посочените в неизчерпателното изброяване. За ревизираното лице няма никакви данни да е шофьор в собствената си фирма, обратно-качеството му на собственик на регистрираното предприятие изключва посочен извод. Решението в тази част и в съответната му част за разноските следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което РА следва да се отмени.

3.Относно корекцията на намалението на ФР, на осн. чл. 23 ал. 3 т. 11 ЗКПО /отм./, съответно със сумите 288 лв. и 2 488 лв. съответно за 2004 г. и 2005 г.

Спорът е бил за данъчната амортизационна норма на ремаркета, отчетена в намаление на ФР на посоченото основание. Използваната от ревизираното лице норма 25% се отнася за категория V по чл. 22 ал. 2 т. 5 вр. с ал. 3 ЗКПО /отм./ - "автомобили", каквито ремаркетата очевидно не са. Определената при ревизията норма от 10%, на основание на категоризацията на ремаркетата по категория ттт на основание чл. 22 ал. 2 т. 3 ЗКПО /отм./- "транспортни средства без автомобили" правилно е потвърдена от първоинстанционния съд.

Предвид изложеното, съдебното решение в посочените по-горе части не е постановено при пороци, обосноваващи твърдяните в касационната жалба отменителни основания и следва да бъде оставено в сила, а в посочената по-горе част следва да се отмени и спорът да бъде решен по същество.

Водим от горното и на осн. чл. 222 ал. 1 и чл. 221 ал. 2 предл. първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение