Решение № 9212 от 3.10.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., срещу Решение 198 от 17.03.2023 г. на Административен съд Хасково по адм. дело 949/2022 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-824 от 09.09.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) 2014-2020 г., в частта, с която на Община Димитровград е отказано верифицирането на разходи по т. 1 и т. 2.1.

Касационният жалбоподател - ръководителят на УО на ОПРР, счита решението, в обжалваната му част, за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага фактите по делото и аргументи съответни на оспорения акт.

Оспорва извода на първоинстанционния съд, че разходите описани в т. 1.1 до 1.7 от оспорения административен акт са допустими съгласно Насоките за кандидатстване и договореното в чл. 2, ал. 2 и ал. 3 от договора за строително монтажни работи (СМР), а извършването на описаните дейности е предвидено като възможност в чл. 8 от административния договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП). Оспорва и изводите за немотивираност на акта по т. 1.8 до 1.10. Сочи, че екипът извършил проверката на място, е изготвил становище относно извършените дейности, които към момента на разработване и одобряване на проектите обективно са могли да бъдат предвидени и съответно не могат да бъдат приети като непредвидени. В тази връзка счита, че решението в частта по т. 1 е обосновано и мотивирано, включително са представени достатъчно фактически и правни основания за неговото издаване.

По отношение на констатациите направени от първоинстанционния съд по т. 2.1 касаторът оспорва изводите на съда, като дословно поддържа аргументите, изложени в оспорения акт. Счита, че поради липса на предвидените в чл. 57, ал. 1, т. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) условия, във връзка с чл. 82, ал. 1, т. 10 и чл. 84 от Общите условия към сключения ДБФП, ръководителят на УО законосъобразно не е верифицирал разходи в размер на 1 210,00 лв.

Прави искане съдът да отмени съдебното решение в обжалваната му част и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Община Димитровград. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от насрещната страна юрисконсултско/адвокатско възнаграждение, в случай, че то е над установените минимални размери.

Ответникът по касационната жалба Община Димитровград не изразява становище по жалбата.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

От представените в първоинстанционното производство доказателства се установява следното:

На 26.11.2019 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" и Община Димитровград е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер 626 769,20 лева, по проект Преустройство на бивше общежитие на химически техникум Проф. д-р Асен Златаров" в Център за временно настаняване, находящ се в УПИ I, кв. 129 по плана на гр. Димитровград, Община Димитровград".

Съгласно чл. 23, ал. 2 от договора, в случай, че е извършена промяна/замяна на определен вид материал в конкретна позиция от количествено стойностната сметка (КСС), то такава промяна/замяна е допустима, само в случай, че качеството/техническите характеристики на новия вид материал са по-добри, а единичната цена за съответната позиция остава същата или е по-ниска, от съответната цена по договора с изпълнителя. Според ал. 3, в случаите, когато в съответните Насоки за кандидатстване по конкретната процедура за предоставяне на БФП или въпросите и отговорите към тях е посочено изрично, че са допустими непредвидени разходи в КСС (в размер до 10% от стойността на СМР, финансирани от БФП по проекта) и в договора с изпълнителя на CMP има включена клауза, касаеща третирането на непредвидени разходи, тези разходи (в размер до 10% от стойността на СМР, финансирани от БФП по проекта) се отчитат на окончателно плащане. Непредвидените разходи могат да се отчитат и при искане за междинно плащане само в случай, че СМР дейностите са напълно приключили. С цел верифициране на непредвидените разходи бенефициерът следва да представи отделен протокол за приемането им или отделна част от протокола, придружен от необходимите документи, обосноваващи изпълнението им. На верификация подлежат само разходи, които попадат в следната хипотеза: Непредвидени разходи за строителни и монтажни работи са разходите, свързани с увеличаване на заложени количества строителни и монтажни работи и/или добавяне на нови количества или видове строителни и монтажни работи, които към момента на разработване и одобряване на технически или работен инвестиционен проект обективно не са могли да бъдат предвидени, но при изпълнение на дейностите са обективно необходими за въвеждане на обекта в експлоатация. Разходите, които биха могли да бъдат верифицирани като непредвидени, следва да отговарят на условията за допустимост на разходите по процедурата, в рамките на която е сключен договорът."

Според чл. 23, ал. 5 от договора, отчитането на допустимите изменения на сключените от бенефициера договори за СМР се извършва в съответствие с Указанията за изпълнение на договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Региони в растеж" 2014-2020 г. При непредставяне на пълна отчетна документация и/или неизпълнение на горепосочените условия, УО има право да не верифицира направените от бенефициера разходи.

В чл. 82, ал. 1, т. 10 от Общите условия към ДБФП е посочено, че УО на ОПРР извършва проверка (верификация) на декларираните разходи в искане за междинно и окончателно плащане, което включва документална проверки на разходи, на изпълнени дейности от проекта и на процедури за възлагане на обществени поръчки, и по преценка проверка на място на изпълнението на дейността, като се проверява едновременно дали в резултат на констатирани пропуски и отправени препоръки към бенефициера са представени доказателства за тяхното изпълнение.

На 22.07.2020 г. Община Димитровград сключва с АКВА-3 ООД договор с предмет Изпълнение на СМР на обект: Преустройство на бивше общежитие на химически техникум Проф. д-р Асен Златаров в Център за временно настаняване находящ се в УПИ I, кв. 129 по плана на гр. Димитровград Община Димитровград, на стойност 419 471,09 лева без ДДС.

На 25.11.2021 г. Община Димитровград подава Искане 4 за окончателно плащане.

На 04.02.2022 г., във връзка с представените към Искане за окончателно плащане 4 документи, от Общината са изискани допълнителни документи и разяснения.

На 04.03.2022 г. Община Димитровград представя становище с приложено общо становище от ръководителя, счетоводителя и инвеститорския контрол по проекта, както и допълнителни документи.

В периода 07.04 - 08.04.2022 г. е извършена проверка на място, за която на 15.04.2022 г. е изготвен доклад. В него са описани пропуски, открити по време на проверката на място, и са направени препоръки за отстраняването им.

На 15.04.2022 г., във връзка с резултатите от проверката на място, Община Димитровград изпраща становище и допълнителни документи до УО, съдържащи информация за извършените коригиращи действия по констатациите от проверката.

На 09.09.2022 г., ръководителят на УО на ОПРР, с Решение РД-02-36-824, отказва верификация на разходи, в т.ч.:

По т. 1 разходи в размер на 32 361,70 лв., поради липса на предвидените в чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ (ред. ДВ бр. 39 от 27 май 2022 г., приложима на основание §70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ) условия и на основание чл. 23, ал. 5 във връзка с чл. 23, ал. 2 и ал. 3 от ДБФП;

По т. 2 - разходи в размер на 1 955,64 лева, поради липса на предвидените в чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ (ред. ДВ бр. 39 от 27 май 2022 г., приложима на основание §70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ) условия, във връзка с чл. 82, ал. 1, т. 10 и чл. 84 от Общите условия към ДБФП;

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в частта му по т. 1 и т. 2.1 на т. 2 е постановен в противоречие с материалноправните разпоредби.

Приема, че разходите описани в т. 1.1 до 1.7 от оспорения административен акт са допустими съгласно Насоките за кандидатстване и договореното в чл. 2, ал. 2 и ал. 3 от договора за СМР, като извършването им е предвидено като възможност в чл. 8 от ДБФП. Според съда, извършването на дейностите по тези позиции е и подробно обосновано в представеното пред органа становище от Община Димитровград.

Относно неверифицирането на разходи по т.1.8, т.1.9 и т.1.10 съдът приема, че от оспорения акт в тази му част не стават ясни мотивите за необходимостта от наличието на становище за позиция 60, както и, че е невъзможно да се установи кои са изискуемите от Община Димитровград документи, съответно кои не са били представени пред УО. Според съда, също така не е ясно на какви правни основания е извършен отказ за верификация на разходите по тези точки, тъй като посочените такива не предвиждат като санкция неизвършване на верификация на заявеното плащане в резултат на непредставено становище и изискуеми" документи.

По отношение на разходите по т.2.1. от оспорения акт съдът обосновава извод, че мотивите на органа са противоречиви, съответно неясни, тъй като е прието от една страна, че отправената до бенефициера препоръка относно изпълнение на мерки за достъпна среда, е изпълнена", но въпреки това не са верифицирани разходи в размер на 1 210 лева. Според съда, не е възможно да се установи действителната воля на органа. Предвид факта, че не е посочено в тази част на акта да са установени недоставени продукти и/или неизпълнени дейности, съдът приема, че не са налице предпоставките на чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция) и на чл. 82, ал. 1, т. 10 от Общите условия на административния договор.

Въз основа на това съдът прави извод за незаконосъобразност на акта в частта по т. 1 и т. 2.1 и го отменя.

Решението е правилно.

Както правилно приема и първоинстанционният съд, по аргумент от противното от чл. 62, ал. 1 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция) отказът от верификация установява недопустимост на претендирания за възстановяване разход. За да бъде един разход допустим трябва да отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 1, чл. 58, ал. 1 и 2 и чл. 59, ал. 1 ЗУСЕФСУ, което значи, че за да е недопустим трябва да е налице липса на някое от изискванията за допустимост.

1. По отношение на неверифицираните разходи по т. 1 от оспорения акт в размер на 32 361,70 лева:

В тази част на оспорения акт е посочено правното основание на чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция) и чл. 23, ал. 5 във връзка с чл. 23, ал. 2 и 3 от ДБФП.

От фактическа страна органът е посочил, че в протокола за приемане на извършени СМР от 08.07.2021 г. са актувани и заплатени непредвидени СМР, като екипът от проверката на място приема, че част от извършените СМР, към момента на разработване и одобряване на проектите обективно са могли да бъдат предвидени.

Конкретните фактически основания са посочени в 10 пункта, както следва:

1.1 Съгласно представеното становище извършените СМР са необходими за осигуряване на завършеност при отворите и достигане на по-добра енергоефективност. След документална проверка на получената документация е прието, че извършените СМР към момента на разработване и одобряване на проектите обективно са могли да бъдат предвидени.

1.2. Съгласно представеното становище е установено, че в следствие на дългия период между изготвянето на инвестиционният проект и започването на строителството, част от съществуващите стени, към момента на проектирането са разрушени, което налага тяхното възстановяване в едно със съпътстващите ги дейности. След проверка на получената документация е прието, че извършените СМР по възстановяване на разрушените зидове попадат в хипотеза за непредвидени работи и се верифицират в пълнота (позиция 1, позиция 2, позиция 14 и позиция 30), останалите дейности (мазачески и бояджийски работи) към момента на разработване и одобряване на проектите обективно са могли да бъдат предвидени.

1.3. Съгласно представеното становище след започване на строителството е установено, че околното пространство и предвидената рампа за инвалиди са с по-голям наклон от допустимия. След документална проверка на получената документация е прието, че извършените СМР към момента на разработване и одобряване на проектите обективно са могли да бъдат предвидени. Проектите са изготвени през 2013 г. и е трябвало да се спазват изискванията на Наредба 4 от 1 юли 2009 г. за проектиране, изпълнение и поддържане на строежите в съответствие с изискванията за достъпна среда за населението, включително за хората с увреждания.

1.4 Съгласно представеното становище, след започване на строителството е установено, че в инвестиционния проект, в преддверията е предвидена настилка от злинолит или линолеум. След документална проверка на получената документация е прието, че извършените СМР (настилка от теракотни плочки) към момента на разработване и одобряване на проектите обективно са могли да бъдат предвидени.

1.5 Съгласно представеното становище след започване на строителството е установено, че в инвестиционния проект, в коридорите към стълбищната клетка е предвидена настилка от злинолит или линолеум. След документална проверка на получената документация е прието, че извършените СМР (изпълнение на настилка от гранитогрес на лепило) към момента на разработване и одобряване на проектите обективно са могли да бъдат предвидени.

1.6. Съгласно представеното становище не са предвидени бойлери за две от стаите. След документална проверка на получената документация е прието, че извършените СМР към момента на разработване и одобряване на проектите обективно са могли да бъдат предвидени.

1.7. Съгласно представеното становище не е предвидено подмяна на клозетна седалка с ниско казанче. След документална проверка на получената документация е прието, че извършените СМР към момента на разработване и одобряване на проектите обективно са могли да бъдат предвидени.

1.8. За позиция 60 не е представено становище, във връзка с което не са верифицирани разходи в размер на 0,76 лв. без ДДС.

1.9. По позиция 126 Монтаж на стенни табла с капак на стена върху тухла с размери на таблото до 1.00 m2 от Приложение 10.5-5 Протокол за измерване, бенефициерът не е представил изискуемите му документи, във връзка с което не са верифицирани разходи в размер на 178,00 лв. без ДДС.

1.10. По позиция 105 Доставка на табло ГРТ от Приложение 10.5-5 Протокол за измерване, бенефициерът не е представил изискуемите му документи, във връзка с което не са верифицирани разходи в размер на 1 450,00 лв. без ДДС.

Съгласно чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция) разходът, за да е допустим, трябва да попада в категориите разходи, включени в акта по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕФСУ и в одобрения проект. Анализът на изискването сочи, че за да е изпълнено изискването на чл. 59, ал. 1, т. 4 АПК е необходимо органът не само да се е позовал на точка 2, но и точно да е посочил категорията разходи, регламентирани в акта по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕФСУ и в одобрения проект, на които исканите за верифициране разходи не съответстват.

Органът се позовава на чл. 23, ал. 5 във вр. с чл. 23, ал. 2 и 3 от договора за безвъзмездна финансова помощ.

Разпоредбата на чл. 23, ал. 5 съдържа правомощието на УО да не верифицира разходи поради непредставяне на пълна отчетна документация и/или несъответствието на отчитането на допустимите изменения на сключените договори за СМР с Указанията.

Алинея 2 регламентира условията за допустимост на промяна/замяна на определен вид материал в конкретна позиция от КСС.

Алинея 3 установява условията, при които непредвидените разходи при извършване на строително-монтажни работи могат да бъдат верифицирани като допустими.

Всяко от изброените правни основания представлява различна нормативна хипотеза, която предполага наличието на различни фактически установявания. Видно от лаконичните мотиви на органа, не става ясно кои факти под коя правна норма подвежда. Съдът не може вместо органа да определя правното основание за издаване на един индивидуален административен акт. Противното би значело съдът, вместо органа, да определя целта, с която органът ще упражнява предоставената му от държавата власт, а това не е в компетентността на съда. Контролът за материална законосъобразност на акта обхваща преценката дали са налице установените от административния орган релевантни юридически факти, даващи основание за упражняване на предоставена от закона материална компетентност и дали се следват разпоредените правни последици. Предмет на съдебната проверка е не дали изобщо са налице някакви фактически и правни основания за издаването на акта, а налице ли са посочените в обжалвания акт фактически обстоятелства и съответстват ли на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им конкретна правна норма, като се мотивира.

От лаконичните мотиви, в разглежданата част от акта, може да се приеме, че разходите по пунктове от 1.1 до 1.7 са счетени за недопустими, тъй като не попадат в хипотезата на непредвидени разходи. Но липсват мотиви, както и доказателства, че тези разходи са можели да бъдат предвидени. Касае се за положителни факти, чиято тежест на доказване е на административния орган. Такова доказване не е проведено. Единствено са посочени декларативните изводи на проверяващия екип, които са възприети от органа, но липсват мотиви за направените констатации.

По отношение на разходите по пунктове 1.8 до 1.10 може да се предположи, че се касае за липса на документи, но нито е посочено конкретно какви документи липсват, нито каква е относимостта им към конкретните отчетени разходи.

С оглед изложеното правилен е изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт, в частта му по т. 1.

1. По отношение на неверифицираните разходи по т. 2.1 от оспорения акт в размер на 1 210,00 лева:

В тази част на оспорения акт е посочено правното основание на чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция) условия, във връзка с чл. 82, ал. 1, т. 10 и чл. 84 от Общите условия към ДБФП.

Съгласно чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция), разходите са допустими, когато са за реално доставени продукти, извършени услуги и строителни дейности.

Разпоредбата на чл. 84 регламентира правомощието на органа да откаже верификация на разход, който не отговаря на изискванията, регламентирани в чл. 82, ал. 1 и 2 от Общите условия.

В чл. 82, ал. 1, т. 10 от Общите условия към административния договор е посочено, че УО на ОПРР извършва проверка (верификация) на декларираните разходи в искане за междинно и окончателно плащане, което включва документална проверки на разходи, на изпълнени дейности от проекта и на процедури за възлагане на обществени поръчки, и по преценка проверка на място на изпълнението на дейността, като се проверява едновременно дали в резултат на констатирани пропуски и отправени препоръки към бенефициера са представени доказателства за тяхното изпълнение.

От фактическа страна органът сочи данните от извършената проверка и дадените препоръки и становище, като излага, че не приема за изпълнени следните констатации, не отговарящи на условието по чл. 82, ал. 1, т. 10: След проверка на получената документация от бенефициера за изпълнените мерки за достъпна среда, екипът от проверката на място приема препоръката за изпълнена, като в резултат на извършените корективи действия е демонтирано по позиция 189 Монтаж корито чугунено. В тази връзка не се верифицират разходи в размер на 1 210,00 лв. без ДДС.

Видно от изложеното, във фактическите основания на оспорения акт липсват каквито и да е аргументи за липса на реално извършени строителни дейности или услуги, или реално доставени продукти. От друга страна в правните основания е посочено правомощието на органа да провери дали в резултат на констатирани пропуски и отправени препоръки към бенефициера са представени доказателства за тяхното изпълнение. Именно тази хипотеза е посочена в мотивите на акта по т. 2.1. Същевременно изрично е отбелязано, че отправените препоръки са изпълнени. Налице е противоречие между фактическите и правните основания, в резултат на което волята на органа остава неясна.

Правилен е изводът на съда, че посочените правни основания не съответстват на фактическите установявания на органа, поради което посочените разпоредби не представляват валидно правно основание, въз основа на което органът отказва верификация на процесните разходи.

Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон са неоснователни, а съдебното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

Първоинстанционният съд не е съобразил, че административното производство е започнало по искане на Община Димитровград и следователно преписката следва да бъде върната на ръководителя на УО за ново произнасяне със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Поради това и на основание чл. 174 АПК съдът следва да определи на органа срок за произнасяне. Отчитайки характера на отменения акт и разпоредбата на чл. 62, ал. 1 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция) съдът определя 90 дневен срок на органа за произнасяне.

Ответникът не претендира разноски, направени пред касационната инстанция, поради което такива не следва да се присъждат.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд