Решение № 4142 от 4.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1703/2024 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "ТехноЛогика" ЕАД със седалище и адрес на управление в гр.София. Жалбата е срещу решение 35 от 18.01.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-1093/2023г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "ТехноЛогика" ЕАД срещу решение F376948 от 23.10.2023г. на главния секретар на Министерство на транспорта и съобщенията (МТС) за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Надграждане капацитета на ГИС базираната електронна платформа "Единна информационна точка" и изграждане на функционалности за създаване на Национална точка за достъп до информационни услуги за мултимодални пътувания", с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00042-2023-0029. Със същото решение е възложено на "ТехноЛогика" ЕАД да заплати на възложителя направените по производството разноски в размер на 100 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение, и е оставено без уважение искането на "ТехноЛогика" ЕАД за възлагане на сторените в производството пред КЗК разноски. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение. Ответникът главният секретар на Министерство на транспорта и съобщенията, с представено по делото писмено становище с характер на отговор касационната жалба, в открито съдебно заседание и с представени писмени бележки, чрез упълномощен представител юриск.Рогова, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Моли за нейното отхвърляне. Заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в минимален размер от 100 лева. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Счита, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е неправилно поради нарушение на материалния закон, съдопроизводствените правила и необоснованост. Предлага обжалваното решение да бъде отменено. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "ТехноЛогика" ЕАД срещу решение F376948 от 23.10.2023г. на главния секретар на Министерство на транспорта и съобщенията (МТС) за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Надграждане капацитета на ГИС базираната електронна платформа "Единна информационна точка" и изграждане на функционалности за създаване на Национална точка за достъп до информационни услуги за мултимодални пътувания", с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00042-2023-0029. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "ТехноЛогика" ЕАД, възложено е на "ТехноЛогика" ЕАД да заплати на възложителя направените по производството разноски в размер на 100 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение, и е оставено без уважение искането на "ТехноЛогика" ЕАД за възлагане на сторените в производството пред КЗК разноски. За да стигне до правен извод за законосъобразност на акта на възложителя, КЗК е преценила като неоснователни доводите на оспорващата страна за извършени нарушения. Комисията е счела за неоснователни твърденията на оспорващия за допуснато нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП във вр. с чл.46, ал.1 от ЗОП, съгласно който възложителите са длъжни да мотивират решението си за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции. По това възражение Комисията е приела, че задължението на възложителя е само да посочи причините за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции, което в случая е сторено от възложителя с решението за откриване на процедурата. КЗК се е позовала и на чл.196, ал.2, т.2 от ЗОП че не подлежат на обжалване решенията за откриване на обществената поръчка в частта, относно мотивите за невъзможността за разделяне предмета на поръчката на обособени позиции. Независимо от това КЗК е извършила и анализ на мотивите на възложителя за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции, като е счела, че с неразделянето на обособени позиции не се ограничава конкуренцията и с дейностите в предмета на обществената поръчка не се стеснява кръга на потенциалните участници в процедурата. В тази част изводите на КЗК са правилни и в съответствие с материалния закон. Според чл.46, ал.1 от ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции, като когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. Видно е, че разделянето или не на обществената поръчка на обособени позиции е предоставено изцяло на преценката на възложителя. Когато той прецени да не разделя обществената поръчка на обособени позиции, единственото негово ограничение и задължение е в решението за откриване на процедурата да посочи причините за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции. Неизпълнението само на това законово изискване може да доведе до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата. Тази уредба е доразвита и в разпоредбата на чл.196, ал.2, т.2 от ЗОП, в която изрично е посочено, че не подлежат на обжалване решенията за откриване на обществената поръчка в частта, относно мотивите за невъзможността за разделяне предмета на поръчката на обособени позиции. В случая няма нарушение относно неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции, тъй като в оспорваното пред КЗК решение на възложителя са посочени причините за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции. Противно на доводите в касационната жалба, мотивите на възложителя за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции, са относими и обосновани, като същите са подробно обсъдени в обжалваното решение на КЗК. Макар и синтезирано, възложителят е обосновал своята преценка по целесъобразност за неразделяне на обособени позиции, като е отчел, че всяка една дейност от предметния обхват на поръчката е неразделно свързана с останалите. От наименованието и описанието на седемте основни дейности, включени в предмета на поръчката, е видно, че дейностите от 2 до 7 са функционално и технически свързани, а всички те се обуславят от необходимостта, заложена в Дейност 1 "Надграждане на функционалностите на Единната информационна точка във връзка с промените в Закона за електронните съобщения и в изпълнение на Инструментариума за свързаност на ЕС". Решението на възложителя да не разделя поръчката на обособени позиции е обосновано със свързаността на дейностите, включени в нейния обхват. Затова няма нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП - с неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции не нарушава конкуренцията и не ограничава възможността на заинтересовани лица да участват в процедурата. Оплакванията в касационната жалба са свързани изцяло с несъгласие на касатора с мотивите на възложителя за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции. Доводите в тази насока не следва да се обсъждат, предвид изричното ограничение за това с разпоредбата на чл.196, ал.2, т.2 от ЗОП. Затова и няма нарушение на процесуалните правила с необсъждането от КЗК на възраженията на "ТехноЛогика" ЕАД срещу мотивите на възложителя за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции. КЗК е счела, че не е налице нарушение и на разпоредбата на чл.114 от ЗОП, според която когато при откриване на процедурата не е осигурено финансиране, възложителят посочва това обстоятелство в обявлението или поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл.18, ал.1, т.8 10 и 13 в решението за откриване и предвижда в проекта на договор клауза за отложено изпълнение. Комисията е приела, че действително в обявлението не е отбелязано изрично, че процедурата се възлага по реда на чл.114 от ЗОП, но публикуваната информация дава яснота, че към момента на откриването й, финансиране на същата не е осигурено. Затова изричното й непосочване не следвало да се възприема като нарушение, водещо до отмяна на оспорвания акт. КЗК е счела, че не е съществено нарушение липсата на клауза за отложено изпълнение в проекта на договор, тъй като отложеното изпълнение на договора е регламентирано изрично в чл.114, ал.2 от ЗОП. В тази част изводите на КЗК за липса на нарушение също са правилни като краен резултат. Според чл.114, ал.1 от ЗОП когато при откриване на процедурата не е осигурено финансиране, възложителят посочва това обстоятелство в обявлението или поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл.18, ал.1, т.8 10 и 13 в решението за откриване и предвижда в проекта на договор клауза за отложено изпълнение. В случая процедурата, която е открита с оспореното пред КЗК решение на възложителя е по чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП - "открита процедура". Затова разпоредбата на чл.114, ал.1 от ЗОП предвижда задължение на възложителя да посочи неосигуреното финансиране само в обявлението. В случая това законово изискване е спазено, тъй като в обявлението - раздел II.2.13). "Информация относно средства от Европейския съюз" е посочено изрично: .Предстои да бъде подготвен и одобрен конкретен проект, от който ще се финансира настоящата обществена поръчка с бенефициент УО на ПТС Дирекция "Координация на програми и проекти". С оглед на това доводите на касатора за обратното, са неоснователни. Процесната процедура не е по чл.18, ал.1, т.8 10 и 13 от ЗОП, поради което не е необходимо клауза за отложено изпълнение да се предвиди в проекта на договор. Затова няма нарушение на чл.114, ал.1 от ЗОП, както правилно е приела КЗК като краен резултат. На следващо място КЗК е счела, че няма нарушение на чл.59, ал.2 във вр. с на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП и относно изискването на възложителя "Участникът следва да е изпълнил минимум 2 дейности (услуги) през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, с идентичен и/или сходен* предмет. * Под "дейности/услуги с предмет, сходен с предмета на поръчката" се приемат дейности и/или услуги включващи: (а) доставка и/или разработка и/или надграждане на географски информационни системи, предназначени за въвеждане и ползване на ГИС данни от множество организации, включващи данни за техническа инфраструктура, (б) INSPIRE услуги, и (в) обучение на минимум 100 потребителя". В тази насока Комисията е приела, че поставеното изискване за специфичен опит е съобразено с предмета, обема и сложността на поръчката и отговаря на изискването по чл.59, ал.2 от ЗОП. Посочила е, че от граматическото тълкуване на така заложеното изискване и използвания от възложителя съюз "и" преди буква "в" става ясно, че участниците следва да се изпълнили и трите вида описани дейности. И никъде в текста не е предвидено дейностите да са изпълнени в рамките на само един проект/поръчка. Относно наведения довод, че възложителят не е дал дефиниция на "INSPIRE услугите", КЗК е счела, че от разписаното Техническо задание, в него е налична достатъчна по обем информация именно за тях. Услугите за пространствени данни или т. нар. INSPIRE услуги са били посочени в нормативни актове, поради което не следвало да се дефинират. Комисията е разгледала отделно изискванията за опит в INSPIRE услуги и в обучение на минимум 100 потребителя, като е приела, че такива услуги са включени в предмета на процесната поръчка. Затова КЗК е счела, че коментираното изискване не ограничава конкуренцията, а има единствено за цел поръчката да бъде възложена на този от участниците, който отговаря на него и е представил най-добра оферта. В тази част изводите на КЗК се споделят изцяло от настоящата касационна инстанция, поради което и на основание чл.221, ал.2, изр.2 от АПК касационният съд препраща към тези мотиви. Във връзка с касационните оплаквания следва да бъде посочено, че съгласно чл.63, ал.1, т.1, б."б" от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата за доставки и услуги. Съобразно това принципно възложителят може да изисква от участниците в процесната процедура да имат опит за последните три години в изпълнението на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Ограничение в оперативната самостоятелност на възложителя в тази насока е свързано с нормите на чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП критерият за подбор да е необходим за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката и поставените критерии да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката (чл.59, ал.2 от ЗОП). И възложителят да не ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка (чл.59, ал.2 от ЗОП). В случая предметът на процесната процедура е "Надграждане капацитета на ГИС базираната електронна платформа "Единна информационна точка" и изграждане на функционалности за създаване на Национална точка за достъп до информационни услуги за мултимодални пътувания" и включва седем дейности, като подробното описание на дейностите се съдържа в техническата спецификация (Приложение 2). А спорното изискване на възложителя е със следното съдържание: "Участникът следва да е изпълнил минимум 2 дейности (услуги) през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, с идентичен и/или сходен* предмет. * Под "дейности/услуги с предмет, сходен с предмета на поръчката" се приемат дейности и/или услуги включващи: (а) доставка и/или разработка и/или надграждане на географски информационни системи, предназначени за въвеждане и ползване на ГИС данни от множество организации, включващи данни за техническа инфраструктура, (б) INSPIRE услуги, и (в) обучение на минимум 100 потребителя". При съпоставка на предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и спорното изискване е видно, че няма допуснато нарушение на чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП, както правилно е приела КЗК в обжалваното решение. И трите дейности, включени в изискването на възложителя, са включени и в предмета на процесната поръчка. Те са съобразени и с нейния обем и сложност. Предвид на това изискването за опит с посочения предмет, обем и сложност не ограничава необосновано участието в обществената поръчка. В касационната жалба липсват и конкретни оплаквания срещу това. А наведените оплаквания дефинирането на INSPIRE услуги, като се цитира чл.14 от Закона за достъп до пространствени данни (ЗДПД). В действителност инфраструктурата за пространствена информация в Европейската общност, наричана INSPIRE", е законово определена в Директива 2007/2/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 14 март 2007 година за създаване на инфраструктура за пространствена информация в Европейската общност (INSPIRE). Тези директива е въведена като част от националното ни право с § 2 от Допълнителните разпоредби на ЗДПД. Разпоредбите на директивата са и въведени от възложителя като част от условията на поръчката с част "Нормативна рамка" от Техническото задание. Затова са неоснователни възраженията на касатора за неяснота на понятието "INSPIRE услуги". Ако участник не познава нормативната рамка за дейностите, включени в обхвата на поръчката, то той явно няма изисквания от възложителя опит и не би могъл самостоятелно да изпълни поръчката. Впрочем основна част от възраженията на касатора относно коментираното изискване на възложителя са свързани с неясното за него. Тези негови неясноти е следвало да се запълнят когато е възможно и необходимо с изискване на разяснения от възложителя по реда на чл.33 от ЗОП, а не с оспорване на решението за откриване на процедурата. На следващо място КЗК е счела, че няма нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП и относно изискването на възложителя участниците да разполагат с персонал с определена професионална компетентност. В тази насока Комисията е разгледала подробно изискванията към участниците за професионална компетентност на техния персонал. По тези изводи на КЗК няма касационни оплаквания, поради което в тази част обжалваното решение не следва да се разглежда от касационната инстанция. С касационната жалба са изложени подробно доводи в подкрепа на твърдението на касатора "ТехноЛогика" ЕАД, че имало само един икономически оператор, който отговарял на изискването на възложителя за опит в изпълнението на сходни дейности. Подробно се анализира опита на други икономически оператори, като се твърди, че те не отговаряли на изисквания от възложителя опит с три сходни дейности. За таза част от жалбата на касатора липсват мотиви в обжалваното решение на КЗК. Затова касационната инстанция не може да извърши контрол за законосъобразност на обжалваното решение, както и поради забраната в чл.220 от АПК за нови фактически установявания. Същевременно не може да се приеме, че КЗК е допуснала и съществено нарушение на процесуалните правила поради необсъждане от нея на всички възражения на оспорващия. В тази насока следва да се посочи, че посочените доводи не са били наведени с жалбата до КЗК. В съответствие с чл.207 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е извършила проучване по обстоятелствата в жалбата и е изяснила обстоятелствата по тях, като е решила спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания. Дори и допълнително релевираните доводи да касаят доразвиване на обстоятелства, посочени в жалбата, произнасянето по тези доводи е свързано с ново проучване и нови фактически установявания, каквото КЗК няма задължение за прави. Същевременно заявените възражения касаят задълбочен анализ на опита на други икономически оператори, без да има достатъчно доказателства за това и без тези лица да са страни в производството. На този етап на производството, при недодадени оферти от тези лица с доказателства за техния опит в изпълнението на сходни дейности, включително и при неизчерпване на реда по чл.104, ал.4 от ЗОП, не могат да се формират правно обвързващи мотиви дали лицата отговарят на условията на възложителя за опит в изпълнението на сходни дейности. Следва да се посочи, че в становището си пред КЗК възложителят е посочил примерно, а не изчерпателно лица с посочен за тях опит в сходни дейности. В този смисъл за целите на настоящото производство достатъчно е наличието на данни и за други лица със специфичен опит по предмета на поръчката. А конкретните детайли в подробности по техния опит следва да бъде установен в хода на процедурата и при подадена от тези лица оферта. На последно място с обжалваното решение КЗК е счела, че няма нарушение на чл.49, ал.1 и ал.2 от ЗОП и изискването към техническата оферта на участниците "МТС разполага с ГИС софтуер ArcGIS Server със SD Spatial Data Engine, който следва да се преизползва и надгради с лицензиране за минимум допълнителни 4 ядра (или еквивалент), за да осигури изпълнението на настоящото задание. Във връзка с изискванията за получаване и обработка на данни в реално време, сървърният ГИС софтуер следва да се надгради с разширение GeoEvent Server, лицензиран за мин. 8 ядра, или еквивалент. Под еквивалент се разбира продукт, предоставящ същите функционални и възможности и технически характеристики". В тази насока КЗК е счела, че възложителят е в оперативната си самостоятелност да поставя такива изисквания, които имат за цел да му осигурят и гарантират качество и надеждност на извършваните услуги. А участници сами си преценяват дали са готови и могат ли да се справят с поръчката и дали са съгласни с предварително заложените условия, тъй като откриването и реализирането на обществената поръчка цели на първо място да удовлетвори възложителя и неговите специфични нужди. Освен това разработената платформа "Единна информационна точка", както и нейното надграждане, било предвидено на основата на отворен код, т.е. без да се разходват средства за лицензи и др. Като възложителят ясно бил посочил и че за еквивалент ще бъде приет всеки продукт, предоставящ същите функционални възможности, с което било изпълнено изискването на чл.48, ал.2 от ЗОП, съгласно която всяко посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка или техническо одобрение по чл.48, ал.1, т. 2 следва да е допълнено с думите "или еквивалентно/и". В тази част изводите на КЗК също са правилни. С касационната жалба се оспорват изводите, че разработената платформа била изградена на основата на отворен код и се твърди, че нейното надграждане било предвидено да стане с комерсиален софтуер със затворен код. Но не се коментират фактическите установявания в обжалваното решение, в които е посочено, че Платформата ще включва в себе си информационен портал за електронни съобщителни мрежи и физическа инфраструктура, изграден на основата на отворен код, изцяло съобразен с OGC (Open Geospatial Consortium) стандартите, WEB-базиран начин на визуализация чрез QGIS, MapServer, GeoServer, pMapper, PostGIS, SpatiaLite или еквивалентен и възможност за предоставяне на данни (графични и атрибутни) от различни източници. Също " Авторски права и изходен код - Всички компютърни програми, които се разработват за реализиране надграждането на ЕИТ, трябва да отговарят на критериите и изискванията за софтуер с отворен код... Както и Софтуерът, разработен в рамките на Договора, ще бъде лицензиран от Възложителя за използване от трети лица при условията на EUPL (European Union Public License). Изходният код (source code), разработен в рамките на Договора, както и цялата документация и ръководства да бъде бъдат публично достъпни онлайн като софтуер с отворен код от първия ден на разработка чрез използване на система за контрол на версиите и хранилището по глава шеста, раздел ІV "Хранилище за изходен код" от НОИИСРЕАУ, разположено върху ДХЧО"... При тези данни обосновано КЗК е приела, че предвиденото с предмета на обществената поръчка надграждане на разработената платформа следва да стане на основата на отворен код. Цитираните от касатора части от техническото задание не могат да опровергаят този извод, тъй като дори за тях е предвидена възможност за еквивалентност. А предвидената възможност и за комерсиален софтуер не опровергават изводите на КЗК. Последните доводи в касационната жалба за непостигане на заложените цели в техническото задание и за ущърб на обществения интерес не следва да се обсъждат поради забраната по чл.220 от АПК за нови фактически установявания в касационното производство. Както и поради липса на посочено нарушение на законова разпоредба по така изложените доводи. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК във връзка чл. 216, ал. 7 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. На основание чл.143, ал.3 от АПК във връзка чл. 216, ал. 7 от ЗОП, е основателно и искането на касационния ответник главния секретар на Министерство на транспорта и съобщенията за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Същите следва да бъдат в поискания размер на 100лв., който е в рамките на законово регламентираният размер според чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение