Решение № 11907 от 10.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3582/2017 г.

Решение № 11907 от 10.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3582/2017 г., VI о., докладчик съдията Сибила Симеонова Производството e по реда на глава дванадесета - чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Директора на Регионална инспекция по околната среда и водите (РИОСВ) - гр. Б. против решение № 1486 от 26.08.2016 г., постановено по административно дело № 2317/2015 г. по описа на Административен съд - Б., VI състав. Посочените в жалбата пороци въвеждат касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1, 2 и 3 АПК - неправилност поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Иска се отмяна на процесното съдебно решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да се отхвърли жалбата против оспорения административен акт. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответниците - "БНЕ-Гриве" ООД, представлявано от Й. У. и "Спектър-М" ЕООД, представлявано от Й. У., чрез процесуален представител, в пледоария по същество и в депозирани писмени бележки, оспорват основателността на касационната жалба. Искат оставяне в сила на обжалваното решение като правилно и законосъобразно. Претендират присъждане на съдебни разноски.

Ответниците "БНЕ Р. ООД-3 и КО", "БНЕ Р. ООД-4 и КО", "БНЕ Р. ООД-7 и КО", "БНЕ Р. ООД-8 и КО", "БНЕ Р. ООД-9 и КО", "БНЕ Р. ООД-10 и КО", "БНЕ Р. ООД-11 и КО", "БНЕ Р. ООД - 12 и КО", "БНЕ Р. ООД-13 и КО", "БНЕ Р. ООД-14 и КО", "СЪН ВАЙС" ООД не ангажират становище по касационната жалба.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Намира първоинстанционното решение за неправилно и незаконосъобразно, поради което счита, че следва да бъде отменено.

Върховният административен съд - шесто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 АПК от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт.

Разгледана по същество на основанията посочени в нея и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, касационната жалба е основателна.

С обжалвания съдебен акт, предмет на касационен контрол за законосъобразност, първоинстанционният съд отменя решение № БС-58-П/14.10.2015 г. на директора на РИОСВ - Б., с което на основание чл. 15, ал. 4 от Наредбата за условията и реда за оценка въздействието върху околната среда (НУРИОВОС) е прекратена процедурата по оценка на въздействието върху околната среда, в т. ч. и на съвместната процедура по оценка за съвместимост на инвестиционно предложение "Изграждане на ветрогенераторен парк с мощност 75 MW, фотоволтаична централа с мощност 5 MW в имоти 330009, 340013, 350005, 360012, 360005, 360018, 360009, 330023, 330017, 330003, 330027, 340003, 350012, 310013, 350014 в местностите "Д. К., Манда баир, Карабалъка, Курт баир и Марин дере в землището на с. Р. и имоти 660004, 670006, 690003, 650002, 650007, 660010, 560019, 570003, 590030, 530017, 570015, 590019, 590022, 600010, 570022, 650010, 680002, 560006, 580013, 570026, 660002, 660005, 650001, 570004, 590029, 590021, 570013 в местностите Клялъ баир, Моллов баир, Марин дере, Чалъ баир, Перчемлята в землището на с. Б., община Б.", и връща административната преписка на органа за продължаване на производството по нея при съобразяване на указанията по тълкуването и прилагането на закона дадени в мотивите на решението.

При постановяване на процесното решение, първоинстанционният съд приема, че административният акт е издаден от компетентен орган и при спазване на законоустановената писмена форма.

Решаващият съд намира, че формално са налице три поредни отрицателни оценки (писмо на директора на РИОСВ Б. изх. № 1358 (2010)/15.05.2013 г. (л. 44); писмо изх. № 1358/03.09.2014 г. (л. 17-31); писмо изх. № 1358 (2010) от 12.09.2015 г. (л. 36)), но същите са формирани чрез разделяне на допуснатите пропуски. Първоинстанционният съд извежда, че констатираните пропуски и слабости в докладите, изразяващи се в непълна информация, не са изчерпани с първата отрицателна оценка. Обоснован е извод, че органът е разделил оценките, като във всяка в следващите отрицателни оценки е добавял нови, непосочени до него момент слабости, които не почиват на извършените от възложителите корекции в докладите.

Позовавайки се на целта на закона, първоинстанционният съд приема, че административният орган следва да проучи всички представени му данни и в първата отрицателна оценка да изчерпи констатираните в докладите пропуски и слабости. Развити са съображения, че до трета отрицателна оценка може да се стигне само, ако възложителят не изпълни изцяло указанията, произтичащи от първата отрицателна оценка два поредни пъти.

Очертавайки предмета на спора, решаващият съд обоснова необходимостта от извършване на съпоставка на текстовете на представените от възложителите доклади по ОВОС и ОС - първоначални и след всяка от отрицателните оценки, с указанията на органа, съдържащи се в тези оценки. Изложени са мотиви, съобразно които за извършването на тази съпоставка не са нужни специални знания извън професионалната специализация на съдията. Предвид горното, съдът отхвърля искането за назначаване на съдебно-техническа експертиза, по която вещото лице да извърши тази съпоставка вместо съдията.

Анализирайки дадените с отрицателните оценки указания от органа и предприетите действия по тяхното отстраняване от възложителите, решаващият съд обосновава извод за липсата на три отрицателни оценки на доклада по ОВОС и доклада по ОС, поради което отменя обжалваното решение и връща преписката на органа за продължаване на процесуалните действия изискуеми в това административно производство.

Така постановеното решение е неправилно.

Ответниците в касационното производство са възложители на инвестиционно предложение "Изграждане на ветрогенераторен парк с мощност 75 MW, фотоволтаична централа с мощност 5 MW в имоти 330009, 340013, 350005, 360012, 360005, 360018, 360009, 330023, 330017, 330003, 330027, 340003, 350012, 310013, 350014 в местностите "Д. К., Манда баир, Карабалъка, Курт баир и Марин дере в землището на с. Р. и имоти 660004, 670006, 690003, 650002, 650007, 660010, 560019, 570003, 590030, 530017, 570015, 590019, 590022, 600010, 570022, 650010, 680002, 560006, 580013, 570026, 660002, 660005, 650001, 570004, 590029, 590021, 570013 в местностите Клялъ баир, Моллов баир, Марин дере, Чалъ баир, Перчемлята в землището на с. Б., община Б.". По делото няма спор между страните, че имотите, върху които ще се реализира инвестиционното предложение, се намират в границите на защитена зона (ЗЗ) BG 0000151 "Айтоска планина" за опазване на природните местообитания и на дивата флора и фауна.

Производството пред административния орган е открито с уведомление за инвестиционно предложение вх. № 1358/11.03.2010 г. (л. 414) по чл. 4, ал. 1 и ал. 2 от Наредба за ОВОС, подадено от "БНЕ Р." ООД.

С писмо изх. № 1358/31.03.2010 г. (л. 413) директорът на РИОСВ - Б. уведомява възложителя, че инвестиционното предложение подлежи на процедура по реда на Наредбата за ОС, която се извършва чрез процедура по ОВОС във връзка с чл. 31, ал. 4 от Закона за биологичното разнообразие (ЗБР). Дадени са указания за предприемане на действия за провеждане на посочените процедури.

В искане вх. № 1358/29.04.2010 г. (л. 392) възложителят "БНЕ Р." ООД сезира директора на РИОСВ - Б. относно преценка на необходимостта от извършване на оценка за въздействието върху околната среда.

С решение № БС-65-ПР/29.05.2010 г. (л. 129, стр. 2) директорът на РИОСВ - Б. постановява да се извърши ОВОС за процесното инвестиционно предложение. В решението е посочено, че е необходимо прогнозната оценка на очакваните въздействия върху птиците да се извърши преди строителството и да се изведе на база проведено орнитонаблюдение в района на всяка от площадките при продължителност най-малко една година (два полеви сезона - пролетен и есенен). Указано е още да се извърши обстойно изследване на площите от орнитолог за доказване липса или наличие на гнезда на Ръждив ангъч, Кръстат орел и прелетни птици. Посочено е, че е необходимо да се изготви анализ за кумулативния ефект, както от реализацията на този обект, така и от реализацията на други инвестиционни предложения в същото и в съседни землища.

В т. IV от решението е указано, на основание чл. 31, ал. 4 от ЗБР и съгласно чл. 34, ал. 1 и чл. 40, ал. 5 от Наредбата за ОС, оценката за степента на въздействие върху защитените зони да се представи под формата на приложение към доклада за ОВОС. П. са следните изисквания към обхвата на оценката за степента на въздействие върху защитените зони:

Докладът за оценката на съвместимостта следва да бъде структуриран по изискванията на чл. 23, ал. 2 от Наредбата за ОС. П. определяне на същността и степента на въздействие на инвестиционното предложение да бъдат съблюдавани критериите на чл. 22 от нея, като се извърши: 1). описание и оценка на други планове, програми, проекти или инвестиционни предложения, които в комбинация с това инвестиционно предложение могат да окажат неблагоприятно въздействие върху защитените зони; 2). оценка на увеличаването на въздействието върху зоните и предметите им на защита от изграждането и експлоатацията на елементи на инфраструктурата; 3) предложения за конкретни смекчаващи отрицателното въздействие или възстановителни мерки.

С вх. № 1358/12.07.2010 г. (л. 192) постъпва задание за обхват на ДОВОС (л. 193), като в отговор на същото с изх. № 1358/29.07.2010 г. РИОСВ - Б. изразява становище по заданието и дава указания за изготвяне на доклад за ОВОС и доклад за ОС, в т. ч. да се представи и коригирано задание съобразно забележките в писмото.

С писмо с вх. № 1358 (2010 г.)/03.10.2012 г. възложителят внася коригирано задание за обхват и съдържание на ОВОС на инвестиционно предложение: "Изграждане на вятърен парк до 18 ветрогенератора с общ капацитет до 45 MW, находящ се в ПИ № № 033003, 033017, 033023, 034003, 036005, 036018, землище с. Р., и № № 057015, 057022, 057026, 058013, 059021, 066004, 066010, 067006, 068002 и 069003, землище с. Б., община Б. (л. 145).

Управителят на дружеството уведомява административния орган за промени в инвестиционното предложение с писмо вх. № 1358 (2010)/09.10.2012 г., състоящи се в намаляване капацитета на вятърния парк, намаляване броя на имотите, отпадане на фотоволтаичната централа, промяна на възложителя.

В отговор Директорът на РИОСВ - Б., с писмо изх. №: 1358 (2010 г.)/18.10.2012 г. (л. 133), уведомява възложителя, че с така заявените промени се запазва характера на инвестиционното предложение, като се намаля неговия мащаб, което не би могло да доведе до значително отрицателно въздействие върху околната среда. Допуснато е продължаване на започнатата процедура по реда на глава шеста от ЗООС. Указано е, че посочените в решение № БС-65-ПР/29.05.2010 г. действия, които следва да бъдат предприети са валидни и за новите възложители.

С вх. № 1358/15.04.2013 г., възложителите внасят в РИОСВ - Б. Д. за ОВОС и Доклад за ОС.

След преглед на така постъпилите ДОВОС и ДОС, с писмо изх. № 1358 (2010)/15.05.2013 г. (л. 44) директорът на РИОСВ - Б. уведомява възложителя, че представените ДОВОС и доклад по ОС са с отрицателни оценки (първа отрицателна оценка) и дава указания за преработка и допълване.

I. По отношение ДОВОС:

1. Да се оцени въздействието на инвестиционното предложение върху поддържан резерват "Атанасовско езеро", като резултатите от анализа се вземат предвид при крайното заключение за степента на въздействие на ВЕП "Р." върху птиците;

1. В част атмосферен въздух липсва информация за прогнозните количества на емисиите, формирани в периода на реализация на инвестиционното предложение по време на строителството. Информацията следва да се допълни.

II. По отношение доклада за ОС:

1. Да се оцени въздействието на инвестиционното предложение върху двете най-близко разположени защитени зони, като резултатите от анализа се вземат предвид при крайното заключение за степента на въздействие на ВЕП "Р." върху птиците.

1. Представената информация да съдържа анализ за въздействието на ветроенергийния парк, рискът от сблъсък, загуба на местообитания, необходими отстояния от места за гнездене спрямо гнездящите в защитената зона птици, като се обърне внимание на грабливите - тръстиков блатар, белоопашат мишелов, орел змияр, малък креслив орел, осояд, които използват близките територии като места за ловуване и търсене на храна/особено при липса на хранителна база в района на гнездене.

1. Да се оцени загубата на местообитания и територии за търсене на храна, рискът от инциденти и наличие на необходимите отстояния от местата за нощувка и хранене на почиващи при миграция и зимуващи в ЗЗ "Атанасовско езеро" птици (гъски, патици, грабливи и др.), като се вземат предвид и отнетите територии от останалите реализирани в района инвестиционни предложения.

1. Да се докаже, че изключването на генераторите само през месец август, с което се осигурява безпрепятствено преминаване само на половината от общия брой есенни мигранти, е достатъчно за намаляване на риска от значителни отрицателни въздействия върху миграционния поток на птиците, като се вземе предвид и интензивната пролетна миграция над същия район - 170 004 екземпляра.

1. По време на пролетната и есенната миграция са установени, макар и с малка численост някои световно застрашени видове, като голям креслив орел - 1 бр., царски орел - 7 бр., морски орел - 4 бр. Да се анализира и оцени дали дори и единични случаи на смъртност от тези редки видове ще доведат до значително отрицателно въздействие върху числеността и структурата (възрастова, полова) на популациите им.

1. Не е изложено в становището на екипа готвещ ДОС по "Националния план за действие за енергията от възобновяеми източници 2011 - 2020 г. " касаещ в частност района на инвестиционното предложение за изграждане на 18-те ветрогенератора, съгласуван със становище по екологична оценка № 1-2/08.08.2012 г. на министъра на околната среда и водите. В посочения план е отбелязано, че се забранява поставяне на ветрогенератори в цялата община Б.. Е. не е аргументирал и съответно защитил необходимостта от изграждане на ВЕП на територията на селата Б. и Р., които са част от община Б..

1. Ветрогенератор № 2 е на приблизително 1 км. от защитена зона "Атанасовско езеро", а на минимум 6 км. от границата на зоната се забранява поставяне на такива съоръжения. Да се изясни къде се планира (ако изобщо има такъв замисъл) да се премести този ветрогенератор.

С вх. № 1358 (2010 г.)/13.09.2013 г., възложителят предоставя преработени Доклад по ОВОС и Доклад по ОС. П. прегледа на същите, се установява, че не се съдържа необходимата информация за произнасяне от страна на компетентния орган. С писмо изх. № 1358/03.09.2014 г. (л. 1731) директорът на РИОСВ - Б. уведомява възложителя, че представените ДОВОС и доклад по ОС са с отрицателни оценки (втора отрицателна оценка) и на основание чл. 14, ал. 4 и чл. 15, ал. 2 от НУРИОВОС дава указания за преработка и допълване.

I. По отношение ДОВОС:

1. Да се уточни дали ще се използва комутационна апаратура, съдържаща флуорирани парникови газове;

1. Да се анализира опасността изградените вятърни съоръжения дали няма да възпрепятстват използването на съседни земи за отглеждане на селскостопански култури;

1. Да се изготви шумова карта с цел визуализиране на очакваните нива на шум в резултат от едновременната експлоатация на вятърните генератори, предмет на настоящото инвестиционно предложение в съчетание с други вятърни генератори. Да се представи информация дали вибрациите няма да бъдат рисков фактор;

1. Да се представят доказателства за функционалната пригодност на планираните терени за използването им за строителство на ветрогенератори.

II. По отношение доклада за ОС е посочено, че на основание чл. 24, ал. 4 от Наредбата за ОС оценката за качеството на представения доклад е отрицателна.

1. В т. 3, стр. 31 от ДОСВ не са коректно отбелязани елементите на инвестиционното предложение. Органът е преценил, че е пропусната дейността, свързана с обособяването на монтажни кранови площадки с цел направа на фундамента. Същите са предпоставка за пряко унищожаване местообитания и фрагментация, отнемане на площи от местообитанията.

1. В т. 6, стр. 327 от ДОСВ е направен извод, че за ограничаване и намаляване на очакваните въздействия е необходимо изпълнението на следните мерки:

• изключване на ВЕП в дните с пикова миграция, т. е. март, август и октомври. Предлагат се два варианта за изпълнение на тази мярка - да се осигури квалифициран персонал или инсталиране на радарна система за засичане на ята мигриращи птици. Да се изясни какво разбират авторите на доклада под "квалифициран персонал" и как ще води отчетността. Да се уточни кой от двата варианта възложителят възнамерява да изпълни.

• като мярка на стр. 328 е записано, че строителните работи ще са съсредоточени единствено в избраните имоти, обекти на инвестиционното предложение, за да няма унищожаване на земи в съседство.

• Да се анализира риска от неправилното позициониране на съоръжения за ветрогенератори и друга инфраструктура, които могат да фрагментират местообитания и популации на видове, предмет на опазване в защитените зони.

С вх. № 1358 (2010 г.)/10.03.2015 г. и вх. № 1358 (2010 г.)/18.05.2015 г. са внесени молби за удължаване с 60 дни на срока за внасяне на преработените Доклади по ОВОС и ОС. С писмо с изх. № 1358 (2010 г.)/16.06.2015 г. Директорът на РИОСВ - Б. отговаря на възложителя, че удължава срока за внасяне на информацията до 18.07.2015 г.

С вх. № 1358 (2010 г.) от 17.07.2015 г. и 04.08.2015 г., са постъпили за трети път в РИОСВ - Б. Д. по ОВОС и ОС, които ДОВОС и ДОС не се различават от този, предоставен за одобрение с искане вх. № 1358 (2010 г.)/13.09.2013 г.

На основание чл. 14, ал. 2 от Наредбата за ОВОС, Докладът по ОВОС е изпратен за становище до РЗИ - Б.. Д. на РЗИ-Б. с писмо изх. № 25-01-146/12.08.2015 г. изразява становище, че при реализацията на разглежданото инвестиционно предложение и по време на експлоатацията на обекта не се очаква същият да бъде източник на наднормено натоварване на околната среда и създаване на здравен риск за обектите, подлежащи на здравна защита, при изпълнение на условието да се спазват изискванията на МЗ, посочени в съгласувателни писма с изх. № 47-22-ПСК-2670, № 47-22-ПСК-2672 и № 47- 22-ПСК-2678 от 29.11.20 Юг. за ветрогенераторите, предвидени за изграждане ва ПИ № № 033017, 034003 и 036005, а именно: Стойностите от измерените нива на шум, вибрации и електромагнитни лъчения по регулационната граница на с. Р. и в най-близките жилищни сгради и помещения до обектите, да са в съответствие със здравните норми за жилищни територии на населените места.

На основание чл. 14, ал. 9 от Наредбата за ОВОС, Докладът по ОВОС е изпратен за становище до БДЧР - В.. Директорът на БДЧР-В. с писмо № 05-10-163/1/24.08.2015 г. уведомява, че с писмо изх. № 12-00-3658 (2)/10.10.2012 г. БДЧР - В. е издала становище за допустимост на същото спрямо П. за управление на речните басейни, като подробно са разписани и условията за реализирането му спрямо Закона за водите. По отношение на представения Доклад по ОВОС нямат забележки.

С писмо № 1358 (2010 г.)/12.09.2015 г. Директорът на РИОСВ - Б. уведомява Възложителя, че оценката за качеството на Доклада по ОВОС за трети път е отрицателна.

На основание чл. 15, ал. 4 от Наредбата за ОВОС, директорът на РИОСВ - Б. прекратява процедурата по оценка на въздействието върху околната среда, в т. ч. и на съвместната процедурата по оценка за съвместимост за инвестиционното предложение.

При гореизложената фактическа обстановка, първоинстанционният съд необосновано приема, че не са налице три отрицателни оценки, а административният орган чрез разделяне на допуснатите пропуски е обективирал три оценки. От доказателствата по делото е видно, а и решаващият съд сам е направил извод, че не всички указания от първата оценка са изпълнени. Независимо от констатираните пропуски в следващите оценки и дадените нови указания, е факт, че допуснатите пропуски от първоначалното представяне на докладите не са отстранени: 1/ Не е представена шумова карта с цел визуализиране на очакваните нива на шум в резултат от едновременната експлоатация на вятърните генератори, предмет на настоящото инвестиционно предложение в съчетание с други вятърни генератори; 2/ Не са представени доказателства за функционалната пригодност на планираните терени за използването им за строителство на ветрогенератори, тоест: Местоположението за разполагане на ветропарка е определено на база предварителните проучвания съгласно чл. 135 и чл. 136 от Наредба № 14/2005 за технически правила и нормативи за проектиране, изграждане и ползване на обектите и съоръженията за производство, преобразуване, пренос и разпределение на електрическа енергия, но за целта не са представени предварителните проучвания които обхващат: за вятърните централи - данни за обезпеченост с вятър - изследвания за не по-малко от 10-годишен период за режима на вятъра в предлаганата площадка за строителство, представени като статистическо разпределение на скоростта на вятъра по време и посока, статистическо разпределение по време на състояние на безветрие на площадката, статистически данни от измервания за предполагаемата височина на установяване на пропелера на генератора; 3/ Не е анализиран риска, свързан с неправилното позициониране на съоръженията за ветрогенераторите и друга инфраструктура, които могат да фрагментират местообитания и популации на видове, предмет на опазване в защитените зони, тоест: в т. 2.1 Алтернативи за местоположение или технологии от Доклада по ОВОС {непреработен от 201З г.) е записано, че по отношение на местоположението не са разгледани други алтернативи, тоест дори позиционирането на парка в редица или шахматно също не е разгледано.

Горното обстоятелство е достатъчно основание за отрицателно становище във втория и третия доклад по ОВОС и ОС.

Целта на ЗООС се състои в опазването на околната среда за сегашните и бъдещите поколения и защитата на здравето на хората; съхраняването на биологичното разнообразие в съответствие с природната биогеографска характеристика на страната; опазването и ползването на компонентите на околната, др.

С оглед изложено, настоящата касационна инстанция приема, че решението на Административен съд - гр. Б. е постановено в противоречие с материалния закон и събраните доказателствата, поради което следва да бъде отменено. На основание чл. 222, ал. 1 от АПК следва да се постанови нов съдебен акт по същество, с който да се отхвърли оспорването.

Предвид изхода на спора и своевременно направеното искане за присъждане на разноски от страна на касатора, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК в съответствие с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, "БНЕ - Гриве" ООД, представлявано от Й. У. и "Спектър-М" ЕООД, представлявано от Й. У. следва да бъдат осъдени да заплатят на Регионална инспекция по околната среда и водите - гр. Б. разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева (сто лева).

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд - шесто отделение,